kazemmirzaee.com | kazem mirzaee | kazem | mirzaee | کاظم میرزایی | مقالات کاظم میرزایی | مقالات حقوقی کاظم میرزایی | مقالات حقوقی | مقالات | کاظم مدرزایی | کاظم میرزایی | مقالات حقوقی | ضمان کاهش ارزش پول با رویکرد دولت | حیات غیر مستقر | تحلیل حقوقی معاملات صوری مواد مخدر برای کشف جرم | بررسی مبانی فقهی در جرایم مواد مخدر | Legal and Judicial Politics for Narcotic Smuggling in Islamic Republic of Iran | Judicial Viewpoint about Narcotic Crime Contest | کاظم مدرزایی کاظم میرزایی | مقالات حقوقی | ضمان کاهش ارزش پول با رویکرد دولت | حیات غیر مستقر | تحلیل حقوقی معاملات صوری مواد مخدر برای کشف جرم | بررسی مبانی فقهی در جرایم مواد مخدر | Legal and Judicial Politics for Narcotic Smuggling in Islamic Republic of Iran | Judicial Viewpoint about Narcotic Crime Contest | کاظم مدرزایی | مقالات حقوقی کاظم میرزایی | مقالات حقوقی | کاظم میرزایی | حقوق
خانه » فقهی- حقوقی » بنای عقلا
بنای عقلا

بنای عقلا

چکیده

این مقاله در مورد بنای عقلا و حجیت آن در فقه شیعه است. در ابتدا با بررسی مفاهیم لغوی و تشابهات مفهومی سیره عقلا و عرف پرداخته می شود و آنگاه نگاهی به تاریخچه این مفهوم در قرآن و سنت رسول خدا خواهیم داشت.

 در این مقاله همچنین چهار نظریه عمده در زمینه بنای عقلا بررسی شده است، اولین نظریه متعلق به معتقدین به امضای سیره عقلا توسط شارع است که در این مورد نظریه شهید صدر و ابداعات وی در این نظریه با تفصیل بیشتری مورد بررسی قرار می گیرد.

دومین نظریه متعلق به قائلین به عدم احراز ردع می باشد. نظریه سوم متعلق به کسانی است که برای بنای عقلا حجیت بالذات قائلند و نظریه چهارم متعلق به افرادی است که برای زندگی بشر منطقه الفراغ قائلند و برای احکام شریعت محدودیت قایل هستند.

مقدمه

 سیره عقلایى عملا یکى از منابع مهم فهم احکام است و بسیارى از احکام دین مبین اسلام از احکام امضایى است که همان سیره عقلاست. سیره عقلا به روش و سلوک خردمندان بر انجام یا ترک کاری بدون دخالت و تاثیر عوامل زمانی، مکانی، نژادی، دینی و گروهی اطلاق می شود. عرف عقلا همیشه و در همه جوامع مد نظر و ملاک عمل بوده است و همانطور که گفته شد شرع مقدس اسلام نیز بسیاری از عرفهای عقلایی زمان خود را امضا کرده و خصوصاً در معاملات، کمتر به تاسیس احکام پرداخته است. بنای عقلا از یک طرف در پاسخگویی به نیازهای روزافزون جوامع و از سوی دیگر در پویایی و انطباق فقه با زندگی نوین اجتماعی تاثیر به سزایی دارد. این مقاله در صدد است تا ضمن معرفی اجمالی بنای عقلا و برخی کارکردهای آن، آرای اندیشمندان شیعه را در خصوص اعتبار شرعی سیره های عقلایی بررسی کند.

تعریف

بنای عقلا، به معنای روش و سلوک عملیِ خردمندان بر انجام دادن یا ترک کاری بدون دخالت و تأثیر عوامل زمانی، مکانی، نژادی، دینی و گروهی است[۱]. مفهوم این اصطلاح ، که در دو سدة اخیر در منابع اصولیِ شیعی رواج پیدا کرده[۲]، به معنای لغوی آن نزدیک است . در این منابع ، به جای این اصطلاح تعابیری دیگر مانند سیرة عقلا، ارتکاز عقلا، طریقة عقلا، عمل عقلا، سیرة عقلایی ، قانون عقلایی ، اصل عقلایی ، حکم عقلایی ، عرف عقلا، اتّفاق عقلا، عرف و عادت نیز به کار رفته است[۳].

  همانطور که ذکر شد بنای عقلا رابطه نزدیکی با مفهوم دیگری به نام عرف و عادت دارد. بنا به تعریف غزالی[۴] و برخی دیگر[۵] “عرف چیزی است که انسانها به هدایت عقل بر آن متفق اند و طبیعت و سرشت سالمِ آنان آن را پذیرفته است.” برخی دیگر نیز معتقدند که “عرف ، عادتی است که زمانی طولانی در میان مردم مرسوم باشد و به الزامی بودن آن معتقد شده باشند.[۶]

  در فقه مذاهب عامه ، بویژه در فقه حنفی و مالکی ، عرف یکی از منابع استنباط و زیربنای دلایلی مانند قیاس و استحسان شناخته می شود. به گفتة سرخسی ، آنچه با عرف ثابت شود، در واقع به «نصّ» ثابت شده است[۷]. ابوزهره پس از تقسیم عرف به صحیح و فاسد، و تقسیم عرف صحیح به عام و خاص ، عرف صحیح عام را از دقیقترین انواع اجماع می شمارد.

  در فقه شیعه نیز عرف و عادت از یک سو در استنباط حکم شرعی نقش دارد و از سوی دیگر در تشخیص موضوعات و تطبیق احکام بر مصادیق و نیز برای تبیین مفاهیم در الفاظی که وضع شرعی ندارند، نقش اساسی دارد. همچنین عرف در رفع ابهام موجود در معاملات و نیز حل دعاوی مؤثّر است.[۸]

  عرف عام در تعریف عرفی است که به نژاد، مذهب، زمان، گروه و محدوده ای خاص وابسته نباشد، و نقطه مقابل آن “عرف خاص” است عرف یا سیرة متشرّعه (یا سیرة مسلمین) از انواع عرفِ خاص است که  از انواع  اجماع عملی محسوب می شود و شرایط و چگونگی حجّیتِ آن با بنای عقلا تفاوتهایی دارد.[۹] عرف تقسیم بندیهای دیگری مانند عرف حادث، مقارن و متأخر؛ عرف مسلم و غیر مسلم؛ عرف ثابت و متبدل و عرف مطرد و مساوی دارد، همچنین عرف را به «عرف قولی» و «عرف عملی» و عرف « ارتکازی» نیزتقسیم کرده اند.[۱۰]

رابطه سیره عقلا و عرف

اینکه چه رابطه ای بین سیره عقلا و عرف وجود دارد نظرات مختلفی وجود دارد:

۱)    سیرة عقلا همان عرف صحیح است[۱۱].

۲)    بنای عقلا همان عرف عملی است.[۱۲]

۳)     بنای عقلا همان عرف عقلا است.[۱۳]

۴)     بنای عقلا همان عرف عام است. نائینی و به تبع او برخی دیگر، بنای عقلا را همان «عرف عام » می دانند.[۱۴]

بطور کلی  می توان گفت که در منابع فقهی و اصولی امامیان کاربرد واژة “عرف” یا “عادت” (به طور مطلق) در معنایی نزدیک به مفهوم بنای عقلا، یعنی به معنای عرف عام، بسیار رایج است. از جمله شواهد این امر، می توان به کاربرد این دو تعبیر با هم و به معنایی یگانه در برخی از متون[۱۵]و نیز یکسان بودن شرایط حجّیتِ آن دو از نظر فقها اشاره کرد.[۱۶]

  برخی از نویسندگان معتقدند که نسبت عرف و بنای عقلا عموم و خصوص من وجه است زیرا بنای عقلا برخلاف عرف، که همواره ارادی و ناشی از اختیار است، می تواند غیر ارادی و برخاسته از فطرت ناخودآگاه باشد، و بعلاوه بنای عقلا باید عملی نیکو و ممدوح باشد.[۱۷]

  برخی دیگر نیز رابطه بین عرف و سیره عقلا را تباین می دانند و معتقدند که  پس از اعتبار یافتن بنای عقلا دیگر نباید نام عرف را بر آن نهاد و این را از مصادیق گسست بنای عقلا از عرف می‌داند.[۱۸]

تعریف سیره عقلا

در معنی اصطلاحی بنای عقلا ، تعاریفی متعدد آمده است:

  1. مقصود از سیره تبانی عملی مردم است بر انجام یا ترک کاری.[۱۹]
  2. طریقه عقلا عبارت است از تکرار و استمرار عمل عقلا در امری و از آن جهت که عاقلند، خواه بر سنت و آیین واحدی باشند و یا از دین و آیین مشترکی پیروی نکنند.[۲۰]
  3. بنای عقلا عبارت است ازنگرش ها و مواضع  عقلایی، چه در رفتارهای عینی تجلی یابد و چه در  ذهن عقلا مستقر باشد.[۲۱]
  4. سیره عقلا پیمان عرف عقلا است.[۲۲]
  5. منظور از سیره – چنانکه واضح است – این است که عادت مردم و اشتراک عملی آنها در انجام یا ترک چیزی استمرار داشته باشد و مراد از مردم، یا همه خردمندان و عرف عام است که در این صورت شامل مسلمانان و غیر آنها می شود و در این هنگام سیره عقلا نامیده می شود ؛ و تعبیر شایع نزد اصولیین متأخر  بنای عقلا است  و (اگر شامل عادت و اشتراک عملی) تمامی مسلمانان از آن جهت که مسلمان اند یا یا فقط اهل فرقه ای خاص از آنان – مثل امامیه – منظور است که در این صورت سیره متشرعه یا سیره اسلامیه نامیده می شود.[۲۳]
  6. عادت عقلى عقلا بر انجام یا ترک کارى سیره عقلا، و به معناى روش و شیوه مستمرّ عملى همه عقلاى عالم بر انجام یا ترک عملى است. توضیح این‌که عقلاى عالم، با این‌که در زمان‌ها و مکان‌هاى مختلف زندگى می‌کنند و داراى دین، مذهب و فرهنگ متفاوت می‌باشند، در مواردى بدون توافق قبلى، عملى یکسان را به طور مستمرّ انجام می‌دهند؛ براى مثال، همه آنها ظواهر کلام را حجت دانسته و به آن تمسک می‌نمایند و یا همه عقلا در چیزهایى که علم و تخصّصى درباره آنها ندارند به خُبره و متخصّص رجوع می‌کنند؛ چنان‌که مریض به پزشک و جاهل به عالم رجوع می‌کند.[۲۴]

   گرایشِ بسیاری از اصولیان از جمله نائینی این است که مراد از بنای عقلا (یا سیرة عقلا) سیره و عملی است که ناشی از فطرت و ارتکاز انسانها باشد نه سیرة ناشی از مبادی دیگر، مانند اجبار و ستم حاکمی زورمند یا دستور پیامبری الهی[۲۵] ؛ ازین رو چه بسا برخی از علما به جایِ «بنای عقلا» تعبیر “ارتکاز عقلا” یا تعابیر مشابه را به کار برده اند.[۲۶]

  به گفتة صدر اصطلاح “بنای عقلا” تنها شامل عمل و سلوک عقلا نیست، بلکه شامل “مرتکزات عقلایی” (یعنی آن احکام عقلایی که در ژرفای ادراک و فطرت خردمندان وجود دارد، هرچند بر طریق آن سلوک عملی ندارند) نیز می شود.[۲۷]

  عده ای اعتقاد دارند که بنای عقلا، همانند عرف، گاه ممکن است از انگیزه هایی جز فطرت سلیمِ انسانی ، یعنی عواملِ متغیّر اجتماعی و فرهنگی و جغرافیایی و باورها و تعصّبات نژادی و ملّی و جز اینها ناشی شود و نیاز بنای عقلا به امضا و تأیید شریعت نیز به همین جهت است.[۲۸]

از بررسی آرای فقها و اندیشمندان چنین به نظر می رسد که  لا اقل دو درک متفاوت از مفهوم بنای عقلا وجود دارد.

  1. بسیاری بر این باورند که بنای عقلا تنها بر رویه یا روشی اطلاق می شود که تمام خردمندان در همه ادوار بدان مبادرت ورزیده و در آن مشارکت دارند. چنانکه گفته شده است:” بنای عرفا نوعی از عرف عقلاست که همیشگی و همه جایی باشد” ؛ مانند استصحاب که فی الجمله مصداقی از مصادیق بنای عقلاست همچنین است “تصرف که علامت مالکیت شناخته شود تا خلاف آن محرز گردد”[۲۹]

 از نظر این افراد “بنای عقلا ، امری است که همه عقلا در گذشته، حال و آینده، با علم یا جهل به آن عمل کرده و می کنند.”[۳۰]

  1. در نزد متأخرین و نویسندگان معاصر، نظر دیگری را می توان سراغ گرفت که بر اساس آن برای تحقق بنای عقلا لزومی به مشارکت عملی همه خردمندان، آن هم در تمام زمانها و مکان ها وجود ندارد.

گرچه کمتر کسی به این امر تصریح کرده است ولی از لابلای عبارات این دسته و به ویژه با دقت در استنادات، مصادیق و مثالهایی که برای بنای عقلا ذکر کرده اند، چنین برداشتی استنباط می شود. به بیان دیگر کاربرد بنای عقلا در کلام اینان گاه به مواردی نیز سرایت می کند که نه عمومی و همگانی و نه همیشگی و همه جایی است. مواردی مانند اعتبار حق امتیاز تلفن، سرقفلی [۳۱]، عقد بیمه[۳۲] ، معاملات معاطاتی[۳۳]،  حقوق معنوی و فکری.[۳۴]

 پس می توان گفت که در سیره عقلا سه رکن وجود دارد:

۱)    اتکاء به عقل: منشاء سیره عقلا هرچه که باشد در نهایت منکی و مستند به عقل است و خاستگاه آن عقل می باشد از این رو اکثر اصولیون در تعریف خود “عقلا بما هم عقلا” را افزوده اند.[۳۵] به بیان دیگر تنها آن چه از عقلا به جهت عاقل بودنشان  صادر می شود، مصداقی از بنای عقلا محسوب می گردد.

۲)    عدم اختصاص به نژاد، زبان و دین خاص

۳)    فقدان رویه عقلائی مخالف آن: روش خردمندان هر قدر هم که شایع و معمول باشد تنها درصورتی سیره عقلا به حساب می آید که هیچ رویه عقلایی مخالف با آن وجود نداشته باشد . بنابراین عرف های رایج در برخی از جوامع چون شرب خمر، هم جنس گرایی، قمار بازی و امثال آنها، سیره های عقلایی محسوب نمی شوند، چر ا که بسیاری از عقلای همان جوامع به رغم امکان مبادرت به چنین اعمالی با این رویه ها مخالفت کرده و راه دیگری را می پیمایند البته این شرط از شرایط نظر اول است.

 اما طبق نظریه دوم ممکن است شرایط جدیدی در زندگی پیش بیاید که اقتضائات جدیدی برای عقلا ایجاد کند. بنابراین لزومی ندارد که تمامی عقلا در طول تاریخ طبق آن رویه عمل کرده باشند. بنابراین توسل به رای اکثریت درامور اجتماعی، دموکراسی، به رسمیت شناختن حقوق معنوی از قبیل حق تألیف و اختراع و آثار هنری، سرقفلی و … به رغم عدم مشارکت تک تک عقلا، سیره هایی عقلایی به حساب می آیند.

پس گر چه می توان مصادیقی از بناهای عقلا را نام برد که مستمر بوده و هرگز تغییر نمی کنند -مانند رجوع جاهل به عالم، قبول نظر کارشناس، پذیرش حجیت ظواهر و … – اما این ویژگی) ثابت بودن (از ارکان تشکیل دهنده بناهای عقلایی به حساب نمی آید. بسیاری از بناها بر اساس نیازهای جدید و صرفا در شرایط زمانی و مکانی خاص به وجود می آیند و به همین دلیل نیز ممکن است با تغییر شرایط و به تناسب نیازهای جدیدتر دستخوش تغییر و تحول شوند .شاید بتوان تجربه بشر در مسیر تحول و تکاملِ شکل حکومت بر مردم و حرکت به سوی دموکراسی، لغو و ترک برده داری، پذیرش شهادت زنان و یا حتی تغییر رفتار انسانها در نوع و شکل مجازات مجرمین را نمونه ای از تغییر بناهای عقلایی به شمار آورد.

عقل و سیره عقلا

اما سوالی دیگر مطرح است که بین عقل و بنای عقلا چه رابطه ای وجود دارد

برخی معتقدند چون مراد از عقل در علم اصول قضایایی است که عقلا برای حفظ نظام انسانی حسن و قبح آن را پذیرفته‌اند تفاوت ماهوی میان دلیل عقل و نیای عقلا وجود ندارد.[۳۶]

در مقابل گروه دیگری معتقدند که میان این دو تفاوت‌هایی وجود دارد:

یک. دلیل عقل از سنخ علم است و بنای عقلا از سنخ عمل.

دو. در بنای عقلا به تکرار عمل نیاز است درحالی‌که دلیل عقل به چنین تکراری نیاز ندارد.

سه. بنای عقلا نیازمند امضاء شارع است ولی دلیل عقل به چنین امضایی نیاز ندارد[۳۷].

اما نظر دوم قابل خدشه است. درمورد تفاوت اول می توان گفت که فلاسفه همواره عقل را به عقل نظری و عملی نقسیم بندی کرده اند بنابراین دلیلی بر اینکه عقل تنها از سنخ علم است و مباحث نظری را در بر می گیرد و  ربطی به عمل ندارد درست نیست.

مرحوم مظفر در کتاب اصول فقه خود به صورت واضح و آشکار توضیح می‌دهد که مقصود از دلیل عقل همین عقل عملی است نه عقل نظری .[۳۸]

 در ضمن از قول شهید صدر نقل شد که اصطلاح “بنای عقلا” تنها شامل عمل و سلوک عقلا نیست، بلکه شامل “مرتکزات عقلایی” (یعنی آن احکام عقلایی که در ژرفای ادراک و فطرت خردمندان وجود دارد، هرچند بر طریق آن سلوک عملی ندارند) نیز می شود.[۳۹] بر اساس همین نظر می توان گفت بنای عقلا نیازی به تکرار ندارد و تفاوت دوم نیز چندان صحیح به نظر نمی رسد.

در سومین وجه تفاوت نیز سخن از نیازمندی بنای عقلا به امضاء معصوم و  دم نیازمندی دلیل عقل به چنین امضایی به میان آمده است درحالی‌که همانطور که در ادامه بحث خواهیم دید نیازمندی بنای عقلا به تقریر و امضای معصوم یکی از دیدگاه‌های موجود است و دیدگاه های دیگری حاکی از عدم نیازمندی بنای عقلا به  چنین امضایی وجود دارد.

تاریخچه

۱)    در قرآن

(خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِینَ. اعراف آیه ۱۹۹)  علامه طباطبائی در ذیل این آیه می گوید: عرف یعنی سنن و روشهای پسندیده ای که عقلاء یک جامعه آن را می شناسند، در مقابل (منکر) که اعمال ناپسند و غیر مرسومی است که عقل اجتماعی آنها را انکارمی کند.

همانگونه که از معنای عرف استنباط می شود در این آیه به پیامبر امر شده است که مردم را به سنن  و روشهای پسندیده عقلا امر کند

(وَلُوطًا إِذْ قَالَ لِقَوْمِهِ أَتَأْتُونَ الْفَاحِشَةَ مَا سَبَقَکُم بِهَا مِنْ أَحَدٍ مِّن الْعَالَمِینَ اعراف آیه ۸۰) در این آیه لوط قوم خود را سرزنش می کند که کار ناپسندی انجام می دهند که سابقه نداشته است یعنی برخلاف سیره و عرفی است که در جوامع پیشین و دیگر جوامع وجود داشته است.

۲)    در سیره رسول اکرم

  فرمودة پیامبر اسلام به فرستادگان مسیلمة کذّاب را می توان پذیرش این رسم مقبولِ عقلایی در آن دوران دانست که فرستادگان و پیام رسانان دشمن باید از گزند و قتل در امان باشند (لَوْلا اَنَّالرُّسُلَ لا’تُقْتَلُ لَقَتَلْتُکُما’)[۴۰]

  در ضمن بسیاری از فقها و اصولیین اعتقاد دارند که بسیاری از احکام اسلام احکام امضائی است یعنی این احکام در بین اعراب وجود داشته و به آنها عمل می کرده اند.

۳)    در منابع اصولی

استناد به بنای عقلا بیشتر در منابع اصول فقه شیعه ، بویژه منابع متأخّر، به چشم می خورد.

در منابع متقدّم اصولی ، مواردی معدود از استناد به بنای عقلا می توان یافت ؛ به عنوان نمونه ، سیّدمرتضی علم الهدی در برخی مباحث اصولی و فقهی از جمله در بحث اَخبار، تحقق ملکیت با حیازت و اصل عدم تعلّق حق به ذمّه ، به مشی و طریق عقلایی استناد کرده[۴۱] و شیخ طوسی نیز برای اثبات دلالت امر بر وجوب و موضوعاتی دیگر به بنای عقلا استناد جسته است.[۴۲]

 در منابع اصولیِ بعدی نیز کم و بیش استدلال به بنای عقلا به چشم می خورد. استاد مظفر، علامه حلّی را نخستین فقیهی می داند که در استصحاب به بنای عقلا تمسک کرده است.[۴۳]  در دوره های بعد، در آثار میرزای قمی و فقهای پس از وی ، استناد به بنای عقلا رواجی قابل توجه یافت[۴۴]. او عمل به خبر واحد را “روش عرف و عادت و تمامی صاحبان عقل و بلکه مدار جهان و اساس زندگی انسان” دانسته و در مباحثِ حجّیت ظواهر، نقل به معنا و استصحاب نیز همین استدلال را کرده است.[۴۵] پس از او ، محمد حسین اصفهانی[۴۶] ، مؤلفِ فصول با تعبیر “اتّفق اهل العقل” نیز در مواردی از جمله در بحث دلالت امر بر وجوب ، به سیره و بنای عقلایی تمسّک کرده است.

استدلال به بنای عقلا در آرای اصولی شیخ انصاری بسیار چشمگیر است . وی در موارد متعدّد، از جمله حجّیت ظواهر، حجیت خبر واحد، وجوب دفع ضرر مظنون ، ترجیح امتثال علم اجمالی بر ظنّ تفصیلی ، عدم وجوب احتیاط در برخی اقسام شبهات وجوبی، قبح عقاب بدون بیان وجوب تعلّم و نیز وجوب فحص برای جاهل به احکام، بدان استناد کرده است.[۴۷] آخوند خراسانی نیز در برخی مباحث یادشده به بنای عقلا استدلال کرده است[۴۸] و اصولیانِ اخیر نیز در بعضی موارد به بنای عقلا استدلال کرده اند. ولی در این میان محمدرضا مظفر و محمدباقر صدر  بتفصیل و با عنوانی مستقل بدان پرداخته اند.

تفاوت عامه و خاصه

اصولیان متأخّر امامی به جای تعابیری چون عرف ، عادت ، عقل و جز اینها، که در منابع پیشین رواج داشته ، اصطلاح بنای عقلا را، که دقیقتر است و تنها شامل عرف صحیح ، معتبر و عقلایی می شود، به کار گرفته اند. این اصطلاح در منابع اصول فقه عامه رواج چندانی ندارد و در آن منابع استناد به عرف و عادت،  استحسان، مصالح مرسله و مانند آن بسیار رایجتر است. با اینهمه، گاه برخی اصولیان عامّه به “مدح و ذمّ عقلا” استدلال کرده اند.[۴۹] که به نظر برخی بر بنای عقلا قابل انطباق است .

کاربرد سیره عقلا

سیره عقلا سه کاربرد دارد:

۱)    گاهى سیره عقلایى موضوع حکم شرعى را تبیین می‌نماید؛

۲)    گاهى سیره عقلایى ظهور الفاظ را روشن نموده و در کشف مراد متکلم، چه شارع و چه غیر آن، دخالت می‌کند؛

۳)    گاهى سیره عقلایى سبب استنباط حکم شرعى می‌گردد، و آن در جایى است که در مسئله، نصى وجود نداشته باشد.[۵۰]

سیره عقلا در فقه

علاوه بر منابع اصول فقه ، در منابع فقهی نیز، بویژه در ابواب معاملات که بیشتر دربردارندة احکام امضایی (یعنی احکامی که به موجب نیاز جمعی و بر پایة مصالح عمومی در زندگی اجتماعی مردم وجود داشته و شارع با تغییراتی آنها را تأیید کرده) است ، از بنای عقلا بسیار بهره گرفته شده است . البته چه بسا در منابع مزبور، بویژه در منابع متقدّم ، به جای این تعبیر تعابیر عادت و عرف و مشابه اینها به کار رفته که مفهوم آن در بسیاری موارد با عرف عام یا بنای عقلا مطابقت دارد. در بسیاری از احکام مهم فقهی ، بنای عقلا از جمله ادلّة مهم و حتی دلیل منحصر دانسته شده است ، از جمله در برخی احکام اجتهاد و تقلید، مانند لزوم تقلید از مجتهد، جواز افتاء برای مجتهد، شرطیتِ عقل و عدم شرطیتِ حرّیّت و بلوغ برای مُفتی ، به نظر برخی فقها.[۵۱]

  همچنین بنای عقلا دلیل و مستندِ مهم مشروعیت معاملاتِ متداول در میان مردم شناخته می شود. به نظر طباطبائی یزدی دلیلی برای انحصار معاملات در عقود معیّن وجود ندارد، بلکه هر معاملة عقلایی صحیح است مگر آنکه با دلیلی خاص از شمول ادلّة عام خارج شده باشد.[۵۲] بر این اساس، وی دلیل اصلی جواز بسیاری از معاملات رایج از جمله عقد مساقات را عقلایی بودن آنها دانسته، دربارة برخی شرایط و قیود آنها به بنا و اعتبار عقلا استناد می کند.[۵۳] بعلاوه ، دلیل فقهیِ بسیاری از احکامِ معاملات ، بنای عقلا دانسته شده است ، از جمله : صحّت معاملة معاطاتی، حصول ملکیّت با حیازتِ مباحات، وجود خیار در عقد بیع معاطات،  لزوم تساوی عوضین در مالیت ، وقوع تلف قبل از قبض از مال بایع ، ضمان نسبت به مقبوض با عقد فاسد، ضمان ید، وجوب تسلیمِ مبیع و ثمن در عقد بیع و موارد دیگر.[۵۴]

علاوه بر این، به تصریح فقها در شماری از احکام، احراز و شناخت دقیق موضوع منوط به نظر عرف و بنای عقلا شده است.[۵۵]  برای مثال، به نظر فقها هر چیزی که دارای منفعت عقلایی و حلال باشد، می تواند اجاره داده شود؛[۵۶]  یا هر چیزی که از نظر عرف و عقلا مال به شمار رود، مشمول احکام ملکیت شده، می تواند مبیع قرار گیرد؛[۵۷] یا هر عمل حلال عقلایی می تواند موضوع عقد جعاله باشد.[۵۸] مثلاً به نظر آیت الله خوئی اگر در عقد بیمه از سوی بیمه گر، در برابر عوض، عملی که از نظر عقلا مالیت و قیمت دارد، تعهد شود، عقد مزبور صحیح است.[۵۹] همچنین عقود در بسیاری موارد مبتنی بر عرف و عادتِ خاصّی انعقاد می یابد که با رجوع به اعتبار عرفی و عقلایی قابل دستیابی است. بعلاوه، در تشخیص مفاهیم الفاظ در احکام معاملات و جز آنها بنای عقلا و عرف نقشی انکارناپذیر دارد و به مثابة قرائنی غیرلفظی برای ادلّة لفظی است.[۶۰] نیز به عقیدة فقها الفاظ عقود را باید بر معانی عرفی حمل کرد.[۶۱]

 حجیت بنای عقلا

برای این که بناهای عقلایی قابلیت دلیل بودن را بیابند و بتوانند برای اثبات حکمی شرعی به کار آیند، لازم است که حجیت داشته باشند. اما سوال اصلی این است که بنای عقلا در چه مواقعی و با چه شرایطی حجیت داشته و می تواند به عنوان منبع استنباط حکم شرعی واقع شود؟

از دیدگاه فقها و اصولیان ، حجّیتِ بنای عقلا به هیچ روی مطلق نیست و مشروط به شروطی است اما این که این شروط چیست؟

۱)     نظر احراز عدم مخالفت شارع

  مشهور و اکثریت قریب به اتفاق فقها و اصولی های شیعه بر این باورند که اساس حجیت بنای عقلا، همانا سنت است .یعنی سیره های عقلایی زمانی می توانند منبع حکمی شرعی واقع شوند که به سنت تکیه کرده و از تایید و امضای شارع بهره برند. بنای عقلا تنها جنبه کاشفیت و طریقیت داشته و آن چه در واقع منشاء حجیت است، چیزی جز گفتار، کردار و یا تقریر معصوم (ع) نمی باشد. به نظر بسیاری از ایشان برای حجت بودن بنای عقلا، اثبات امضا و تایید صریح و خاص شارع ضروری نیست، بلکه صرف احراز عدم منع  (ردع) شارع از یک سیره عقلایی، بیانگر رضایت و امضای اوست

  یعنی دسته اول از این گروه معتقدند که  قواعد عرفی و عقلایی در صورتی حجیت دارد که در زمان شارع وجود داشته و در صورت مخالف بودن شارع با آن قواعد، امکان اظهار مخالفت برای او باشد؛ و  شارع آن قواعد عقلایی را امضا کرده یا لااقل با آنها مخالفت نکرده باشد.

  اما دسته دوم از طرفداران این نظر ثبوت عدم مخالفت شارع را هم لازم ندانسته و عدم احراز منع و مخالفت را برای اثبات حجیت بنای عقلا کافی شمرده اند بنابرابن برای حجّت بودن بنای عقلا، اثبات امضا و تأیید صریح و خاص شارع ضروری نیست ، بلکه صِرف عدم منعِ (رَدْع ) شارع از یک سیرة عقلایی، بیانگر رضایت و امضای شارع نسبت بدان سیره است.[۶۲] علامه نائینی احتمال داده است که در باب معاملات ، نیاز به تصریح شارع نسبت به امضای بنای عقلایی باشد.[۶۳]

مرحوم حکیم در این زمینه می نویسد: ” علت نیاز عرف و بنای عقلا به تقریر معصوم (ع) این است که بنای عقلا حجت قطعی در مقام کشف از واقع نیست، زیرا ممکن است که شارع راه دیگری غیر از طریق عقلا را طی کند و سیره عقلا ر ا مردوع و ممنوع اعلام کند . … اما در (بنای عقلا) با تقریر و امضای معصوم (ع) یا عدم ردع آن، مکلف قطع به حجیت آنها پیدا می کند.”[۶۴]

محقق نائینی نیز در بحث از طریق عقلا، ابتدا سه احتمال برای پیدایش آنها مطرح می کند: ۱) اجبار و قهر حکام،۲) اوامر و دستورات الهی که مورد پذیرش مردم قرار گرفته اند،۳) فطرت راسخ در اذهان مردم که خداوند به حکمت بالغه خود و برای حفظ نظام زندگی در نهاد آنها قرار داده است. آنگاه دو احتمال اول را محال عادی دانسته و تنها وجه سوم را می پذیرد و می نویسد که هرگاه طریقه عقلایی تا زمان شارع استمرار داشته و در حضور او قرار گرفته باشد – چه با دیدن یا شنیدن – و برای شارع امکان منع و مخالفت با آن نیز وجود داشته باشد، ولی با این حال آن را ردع نکند به طور حتم به رضایت شارع از آن طریقه عقلایی پی برده و به آن قطع پیدا می کنیم. زیرا اگر غیر از این بود و رضایت نداشت، مسلماً با  آن مخالفت کرده و از آن منع  می نمود، چنانکه با بسیاری از بناهای جاهلی مخالفت کرد.[۶۵]

·                  نظریات شهید صدر[۶۶]

از میان فقهایی که به نوعی می توان به این گروه منسوب کرد، آرای شهید صدر به جهت ابداعاتی که ارائه کرده اند، حایز اهمیت است . از این رو نظریه مشهور را با مروری اجمالی بر آرای وی تبیین می کنیم.

ایشان می گوید:” در سیره متشرعه باید دو امر فراهم آید تا بتوان به آن استدلال کرد:

۱)    اثبات همزمانى سیره با زمان حضور معصوم علیه‏السلام.

۲)    اثبات موافقت معصوم علیه‏السلام با مضمون این سیره.

ایشان سپس به بررسی ۵ راه که برای اثبات همزمانی سیره با زمان حضور معصوم علیه السلام می پردازند:

۱)    وجود سیره‏اى خاص که موضوع آن مورد ابتلاى همگان است و بودن اتفاق‏نظر و وحدت عمل در آن، گویاى آن است که این سیره داراى ریشه‏هاى کهن است و به زمان امامان معصوم علیه‏السلام مى‏رسد..

۲)    اثبات همزمانى سیره و وجود آن در زمان معصوم علیه‏السلام به وسیله نقل و شهادت.

۳)    وجود سیره یکسانى در جوامع مختلف و شرایط متفاوت و کشف آن از طریق استقرا مایه تصمیم وجود چنین سیره‏اى در تمام جوامع عقلایى، از جمله جوامع معاصر با دوران معصومین علیهم‏السلام مى گردد.

۴)    مساله‏اى که خواهان اثبات وجود سیره در آن هستیم، اگر بسیار مورد ابتلاى مردم باشد و خلاف رفتارى که سیره بر آن منعقد شده باشد و نزد مردم و متشرعه، از واضحات نباشد و در لسان روایات و ادله هم در این باب پرسش و پاسخى دیده نشود، در چنین حالتى کشف مى کنیم که این رفتار خاص در زمان معصوم علیه‏السلام نیز وجود داشته است، وگرنه یا خلاف آن از واضحات نزد مردم بود و یا آنکه در این مورد پرسشهاى زیادى مطرح مى‏شد که هر دو خلاف فرض ماست.

۵)    در موردى که قصد اثبات انعقاد سیره بر آن را داریم، اگر فرض کنیم چنین سیره‏اى نبوده است، باید جانشین و بدیلى داشته باشدکه چنین جانشینى معمولا به فراموشى سپرده نمى شود و به سبب اهمیت موضوع ثبت‏شده و به ما مى‏رسد.

ایشان در مورد احراز موافقت شرع به نحوی که از رضایت وی با سیره ای عقلایی حکایت کند معتقد است:

اولا: اگر شارع موافق مضمون این سیره نبود از متابعت آن نهى مى‏کرد.

دوما: اگر شارع از متابعت آن نهى کرده بود، خبر آن به ما مى‏رسید. و چون خبرى از نهى به ما نرسیده است ردعى در کار نبوده است و طبق حکم قضیه شرطى اول، شارع موافق مضمون آن است.

معناى این سخن آن است که براى اثبات حجیت‏سیره عقلایى سه مطلب توضیح داده شود:

الف: اثبات قضیه شرطى اول; دلالت عدم نهى بر امضا به دو گونه است:

۱)    نقض غرض و تخلف معصوم علیه‏السلام از اداى رسالت ‏خود و تبلیغ شریعت و بیان احکام و حلال و حرام آن، به دلیل عقل محال است. معصوم علیه‏السلام به عنوان حجت ‏خدا بر بندگان در تبلیغ شریعت مسؤل است تا آنچه را مخالف شریعت است توضیح دهد، وگرنه به عنوان مکلف به صیغه فاعلى نقض غرض کرده است که هر دو محال است. این وجه جایى راست مى‏آید که سیره عقلایى خطرى را ضد اغراض شارع دربرداشته باشد و اثر آن به مسائل شرعى سرایت کند. مانند سیره عقلا در رجوع به اهل خبره در هر فنى که مقتضاى آن، رجوع به فقها براى گرفتن احکام دین است. حال یا این مطلب طبق عادت است و یا آنکه عقلا تفاوتى میان علم فقه ودیگر فنون در مورد رجوع به اهل خبره نمى‏بینند.

۲)    سکوت معصوم علیه‏السلام در برابر رفتار عقلانى عامى که در برابرش صورت مى‏گیرد. دلالت‏حالى بر موافقت او با مضمون این رفتار ومانند دلالت‏سکوتش در برابر رفتار شخصى است که آن را مشاهده مى‏کند یا مانند سکوت پدر در قبال رفتار خاص فرزندش است که کاشف از رضاى اوست. لذا گفته مى‏شود گاه براى اداى مقصود، سکوت گویاتر از سخن است.

این مطلب با اختلاف شرایط و اوضاع فرق مى‏کند. امام به عنوان مبلغ دین و مسؤل اداى احکام آن، سکوتش ظهور حالى و گویاى موافقت است؛ مانند ظهور سکوت پدر در قبال رفتار فرزند که دال بر موافقت ‏با این رفتار است. حال اگر این ظهور حالى به مرتبه یقین برسد، در حجیت آن تردیدى نیست. وگرنه براى اثبات حجیت آن نیاز به ضم کبراى حجیت ظهور داریم. در نتیجه با این ظهور اگر قطعى نباشد نمى‏توان براى اثبات آن از سیره کمک گرفت.

ب: مطلب دوم اثبات قضیه شرطى دوم است، به این شرح که نرسیدن ردع و نهى از شارع به معناى آن است که اساسا نهى و ردعى در کار نبوده است. جوهر این استدلال بر این اساس است که درجه و اهمیت ردع از هر سیره‏اى به اهمیت و درجه نفوذ آن سیره بستگى دارد، مثلا خبر ردع معصوم علیه‏السلام از رفتار فردى خاص که بر خلاف موازین صورت گرفته است، ممکن است‏به ما نرسد چون لازم نیست که خبر همه وقایع به ما برسد، لیکن نهى و ردع از سیره ناروایى که در میان عموم مردم رایج است و در احوال گوناگون تکرار مى‏شود، باید بارها صورت گیرد تا متناسب با شدت آن باشد و بتواند ریشه‏هاى چنین سیره‏اى را بکند. چنین ردعى طبیعتا تردیدها و در نتیجه پرسشهایى درمیان متشرعه به وجود مى‏آورد و آنان از معصوم علیه‏السلام سوالهایى مى‏کنند که قطعا آثار و جلوه‏هاى آنها در روایات و آثار منقول از معصومین علیهم‏السلام منعکس مى‏شود، تا آنکه چنین سیره‏اى نابود شود. حال طبق حساب احتمالات، بسیار بعید است که خبر و اثر چنین ردع و نهى از ما پنهان مانده باشد. بویژه آنکه چون قضیه‏اى تاسیسى و براى تعیین وضع حاکم و رایج است، داعى براى نقل آن موجود است. ج: مطلب سوم آن است که مقصود از نرسیدن خبر ردع ونهى، مطلق نبود خبرى در این زمینه است، نه اینکه خبر صحیح یا موثقى نداشته باشیم. لذا اگر اخبار ضعیفى نیز در این باب وجود داشته باشد، دیگر نمى‏توان به سیره تمسک جست؛ مگر آنکه توجه و عنایت‏خاص در این مورد باشد. علت این نکته آن است که ملاک دلالت و ملازمه در قضیه شرطى دوم، تنها حساب احتمالات عقلى است، نه حجت‏شرعى؛ حساب احتمالات نیز صرفا هیچگونه خبرى حتى ضعیف کاشف از عدم آن باشد، نه اینکه اگر ردع بوسیله اخبار ثقات نبود، نیز چنین حکمى صادق باشد.

  آن چه از شهید صدر نقل شد، مورد اتفاق همه پیروان نظریه احراز عدم ردع می باشد و می توان آن را معرفی اجمالی نظریه مشهور به حساب آورد.  اما ایشان در خصوص بناهای عقلایی نظراتی ابراز کرده اند که علاوه بر اهمیت فراوان، حکایت از اختلاف دیدگاه میان وی و مشهور فقها دارد. ایشان می گوید:

“آیا امضاى سیره عقلایى به دست‏شارع، تنها همان شیوه متداول و متعارف زمان معصوم علیه‏السلام را در بر مى‏گیرد، یا آنکه دایره و شمول امضا وسیعتر از عمل خارجى بوده و ملاک سیره عقلایى را امضا مى‏کند؟ مثلا سیره عقلایى حیازت را سبب مالکیت مى‏دانست و مى‏داند. گونه‏هاى حیازت در گذشته در کارهایى مانند آب برگرفتن و چوب رد آوردن بود، ولى آیا حیازت شامل حیازت به وسیله نیروى الکتریسیته که در آن زمان هنوز کشف نشده بود هم مى‏شود یا آنکه به ابزار حیازت در زمان شارع اختصاص دارد. این نکته آثار مهمى در فقه دارد. گاه مى‏گویند که سکوت و عدم ردع شارع، تنها بر امضاى اعمال عقلایى که در خارج رخ مى‏دهد و متداول است دلالت دارد نه بر بیش از آن و نمى‏توان صرفا از سکوت شارع امضاى ملاک عمل عقلایى را استنباط کرد، لیکن حق آن است عدم ردع، به معناى امضاى آن ملاک عقلایى است که مبناى عمل خارجى بوده است، نه صرفا امضاى عمل خارجى. لذا دایره امضا وسیعتر از اعمال رایج است. زیرا معصوم علیه‏السلام داراى مقام تشریع و ابلاغ احکام الهى و تصحیح و تغییر اعمال نادرست، ولى رایج میان مردم، است و چون مقامى گسترده‏تر و بالاتر از تنها امر به معروف و نهى از منکر خارجى و محقق است، بلکه به حسب ظهور حالى دلالت دارد بر آنکه معصوم دقیقا ناظر بر همه ملاکات تشریعى اثباتاً یا نفیاً است و سکوت او ظهور در امضاى ملاک موجود در سیره عقلایى است.”

  بنابراین به نظر ایشان امضا، تأیید یا تقریر و عدم ردع شارع نسبت به سیره های عقلایی، ناظر به همین نکته ها و ملاکات عقلایی است، نه افعال خارجی آنان؛ و به همین دلیل باید دایره امضاهای شرعی را وسیع تر از عمل خارجی بدانیم.

۲)نظر عدم احراز ردع

  جمعی دیگر از فقها در بازگرداندن حجیت بنای عقلا به سنت، با مشهور اصولی ها اتفاق نظر دارند .به باور این دسته نیز سیره های عقلایی، حجیت ذاتی نداشته و محتاج تأیید شارع می باشند. اما اینان در کیفیت کشف رضایت شارع و تأیید یا موافقت او نظر دیگری دارند.

  به نظر اینها سیره عقلا گرچه به امضاء و تأیید نهایی شارع نیاز دارد ، ولی بنا به جهات و دلایلی باید بر آن بود که اصل در سیره های عقلایی، بر امضا و موافقت شارع است مگر این که خلافش اثبات گردد.

  در واقع تفاوت اصلی دو نظریه معطوف به این امر است که دسته اول از فقها برای بنای عقلا اعتباری قایل نیستند مگر آن که نصی از شارع به طور صریح آن را تأیید کرده و یا دست کم از عدم مخالفت شرع با آن سیره اطمینان حاصل کنیم.  اما بر اساس نظریه اخیر، شارع مقدس علی القاعده با بناهای عقلایی موافق است و نیازی به جستجو و کشف عدم مخالفت او نداریم. این بدان معنی است که در مواجهه با سیره عقلا، باید بنا را بر تأیید شارع گذاشت. زیرا نظر شارع بنا بر طبع اولی با نظر عقلا یکی است، مگر این که به طریقی عدم رضایت وی بر ما معلوم و مسلم شود.

  بنابراین این افراد حتی ثبوت عدم مخالفت شارع را هم لازم ندانسته و عدم ثبوت مخالفت را برای اثبات حجیت بنای عقلا کافی شمرده اند. مظفّر، به تبع استاد خود اصفهانی، بر آن است که اگر شارع با عقلا هم مسلک باشد، از آنجا که وی از عقلا و بلکه رئیس عقلاست، برای حجّیت بنای عقلایی، صِرفِ عدم ثبوت مخالفت کافی است؛ زیرا اگر شارع منع کرده بود، از آن آگاه می شدیم . اما اگر برای هم مسلک بودن شارع با عقلا مانعی موجود باشد، در این صورت عدم ثبوت مخالفت دلیل حجّیت سیرة عقلایی خواهد بود که عمل به آن بنای عقلایی نسبت به امور شرعی معلوم وقطعی باشد، وگرنه بنای عقلایی مزبور حجّت نیست.[۶۷]

  به تعبیر دقیق تر می توان گفت که مطابق با نظر اول اثبات عدم  مخالفت شارع لازم است ولی مطابق با نظر دوم عدم اثبات مخالفت شارع کفایت می کند یعنی همین که از وجود ردع و منع شارع اطلاعی نیافتیم موافقت شارع یا سیره عقلا احراز می شود.

روشن است که تفاوت عمده و نتیجه عملی پذیرش هر یک از این دو نظریه در برخورد با سیره های جدید نمایان می شود .بدین بیان که به اعتقاد پیروان نظریه اول – احراز عدم ردع – اگر در خصوص سیره های عقلایی نه موافقت و امضایی و نه ردع و انکاری از سوی شارع وجود داشته باشد، نمی توان مفاد آن سیره را حجت دانست، چون از عدم مخالفت شارع اطمینان حاصل نشده است. اما وفق نظر دوم چنین بناهایی حجیت داشته و می توان بر اساس آنها حکمی شرعی صادر کرد.

  امام خمینی در این باره معتقد است “ائمّه علیهم السلام که می دانستند در زمان غیبت ، عامّة مردم به سبب ارتکاز عقلایی خود به عالمان رجوع می کنند، اگر این روش را قبول نداشتند، می بایست ما را از عمل براساس این ارتکاز برحذر می داشتند؛ و عدم مخالفت آنان دالّ بر حجّیتِ این روش است. اگر ریشة بنای عقلا را مرتکزات فطری انسان و مبنای حجیت آن را اتّحاد روش و مسلک شارع با عقلا بدانیم ، در این صورت ، حجّیت بنای عقلا به سیره های پیشین انحصار ندارد، بلکه شاید مرتکزاتی را نیز که عقلا از آنها غافل بوده اند یا برایشان مطرح نبوده و اکنون بدان دست یافته اند، دربرگیرد.”[۶۸]

  به عبارت دیگر ایشان خواسته‌اند از طریق علم امام نسبت به آینده، این مسئله را حل و فصل نمایند بنابراین همان‌طور که ائمه اگر سیره عقلایی زمان خود را نپسندند از آن منع می‌کنند، به همین‌سان لازم است که نسبت به سیره‌هایی که در آینده شکل می‌گیرید نیز دیدگاه خود را بیان کنند و در صورت لزوم از آن منع نمایند.

  اصفهانی نیز ضمن رد نظر اول می نویسد: “آنچه در حجیت روش عقلا لازم است همین است که ردع و منع شارع از آن ثابت نباشد دیگر اثبات عدم ردع و احراز امضای آن روش لازم نیست، تا لازم باشد در صورت جهل به عدم ردع و یا عدم علم به امضای شارع، بنا را بر عدم حجیت این سیره بگذاریم.”[۶۹]

  او همچنین معتقد است که “حب ذات انسان اقتضا دارد که برای اجتماع قایل به حسن باشد، همان اجتماعی که ضامن بقای ذات انسان است. علاقه انسانها به حفظ نظام اجتماعی و بقای نسل بشر موجب می شود که عقلا برای افعالی که مصالح عمومی را در بر می گیرند قایل به حسن و شایستگی شده و فاعل آن را تمجید کنند و در نتیجه سیره عملی خودشان را بر طبق این بنای بر حسن سامان دهند. همین عقلا و در مقابل، برای افعالی که به نوعی در نظام زندگی اجتماعی اخلال به وجود می آورند و مفسده ای عمومی به همراه دارند، اعتبار قبح کرده و بنا را بر سرزنش فاعل آن می گذارند. این گونه قضایا اموری هستند که هر عاقلی اگر به مصلحت و یا مفسده عام آنها توجه کند، مطابق آنها حکم می نماید و اساساً صدق و کذب این قضایا به تطابق و عدم تطابق این قضایا با آرای عقلاست نه اینکه واقعیتی ورای توافق عقلا داشته باشند. … شارع مقدس دو حیثیت دارد :شارعیت و عاقلیت . از منظر دوم روش شارع با سلوک عقلا یکی است زیرا او به لحاظ این حیثیت، از عقلا و بلکه رئیس آنهاست و لذا نمی تواند مصالح و مفاسد عقلایی را نادیده بگیرد و بر خلاف آن حکم کند. بنابراین شارع در سیره های عقلایی مشارکت دارد مگر این که احراز شود به عنوان شارع با آن سیره مخالفت ورزیده است.”[۷۰]

  آخوند خراسانی نیز بر همین عقیده بوده اند: ” ادعا می شود که روش عقلا از اهل ادیان و دیگران بر این استوار است که به خبر افراد موثق عمل می کنند … و از این روش نه پیامبری جلوگیری کرده و نه جانشین پیامبری . چه اگر چنین بود باید بیان شده و معروف می گشت و این واضح است که رضایت شارع به سلوک همین روش در شرعیات نیزکشف می شود.”[۷۱]

   استاد مغنیه نیز معتقد است: “مراد از سیره عقلا همان عرف عام است، آن هم عرف عام از پیروان هر دین و مذهبی که علمای ما از آن به بنای عقلا تعبیر می کنند .شارع مقدس اسلام رئیس و پیشوای اهل عقل و عرف است و در قانون گذاری اسلامی به عرف شناخته شده در میان مردم توجه شده و با همین عرف  با مردم سخن گفته شده است.”

به نظر او شارع مقدس، عرف را به طور عام و در هر عصری معتبر دانسته است و اگر قرار باشد که دوباره سیره های عقلایی را امضا یا تقریر کند، در واقع تحصیل حاصل است و در این زمینه می نویسد:” بسیاری از احکام شرعی بر حول محور عرف می گردند و حقوق و واجبات بر همین اساس شکل  می گیرند. خطابات شرعی و محاورات مردمی نیز همگی به عرف وابسته اند و اگر عرف را کنار بگذاریم هیچ امری از امور اجتماعی و زندگی جمعی سامان نمی یابد. بنابر آن چه گفته شد دیگر چه نیازی است که بگوییم آیا شارع عرف را تأیید و امضا کرده است و یا لااقل با آن مخالفت نورزیده است؟ خصوصاً این که در این زمان جلوگیری شارع و ردع و منع او ممکن نیست و تأیید و امضای او نیز تحصیل حاصل است.”[۷۲]

۳)   حجت بالذات بودن سیره عقلا

 برخی از اصولیین معتقدند حجیّت سیره عقلا حکم بدیهی عقل است که در کنار کتاب و سنت یکی از منابع استنباط احکام به شمار می‌آید.

  آیت الله بروجردی از قائلین این نظریه هستند: “ایشان در خلال بحث از حجیّت ظواهر عمده‌ترین دلیل حجیّت آنها را سیره و بنای عقلا می‌دانند و سپس می‌افزایند که عقل هر یک از ما به تنهایی می‌تواند حجیّت تمسّک به ظواهر را درک نماید و دلیل این امر هم این است که بازگشت این حکم به احکام ضروریاتی است که برای هر عقل قابل درک است که همان حسن و قبح عقلی است. مثلاً اگر عبدی با ظاهر امر مولایش مخالفت نماید از نظر عقلا باید عقوبت شود دلیل آن هم این است که عقل این نوع عقوبت را حسن می‌داند همان‌گونه که در صورت عمل به ظاهر امر مولا، عقوبت وی را قبیح می‌شمرد.”[۷۳]

آنچه از ظاهر سخنان آیت الله بروجردی بر می‌آید تحلیل و تبیین سیره و بنای عقلا براساس درک حسن و قبح یک عمل می‌باشد و عقلا اگر به سیره‌ای اتفاق پیدا می‌کنند به این دلیل است که آن‌ را حسن می‌بیند و حسن و قبح عقلی عمده مبحث دلیل عقل به عنوان چهارمین منبع استنباط می‌باشد.

  میرزای آشتیانی در شرح خود بر رسائل شیخ انصاری همین مبنا را تبیین نموده‌اند. از نظر ایشان بنای عقلا، اجماع عملی عقلا بر یک عمل است که خود این اجماع کاشف از حکم عقل بر تحقّق آن عمل می‌باشد اگر چه نیازمند یک امر اضافی است که همان رأی و امضا معصوم می‌باشد و در نتیجه مادامی‌که از سوی شارع طریقه و روش دیگری غیر از طریقه عقلا جعل نشود این سیره و روش حجیّت دارد.[۷۴]

  نکته قابل ملاحظه در نظریات وی تمایزی است که میان حکم بدیهی عقلی و حکم بدیهی عقلایی قائل می‌شود و آن اینکه در بحث اطاعت از مولا، اصل اطاعت حکم بدیهی عقلی است و نیازی به امضاء شارع ندارد.

  اما روش و شیوه این اطاعت از احکام، عقلایی است و مشروط به عدم وصول بیان طریق خاصی از جانب مولاست چون شیوه اطاعت از اموری است که قابلیت ارتفاع توسط مولا را دارد. نهایت اینکه در این‌جا عدم ثبوت ردع برای اثبات حجیّت کافی است و نیازی به اثبات عدم ردع نداریم.[۷۵]

  علامه طباطبائی نیز بنای عقلا را حجت بالذات می داند و بنابراین ایشان معتقدند اگر بنای عقلا به معنای واقعی شکل بگیرد به طور مسلم رضایت و امضاء شارع وجود دارد و دلیل آن هم این است که آنها ناشی از ضروریات نظام اجتماعی هستند که انسان‌ها فطرتاً آنها را درک می‌نمایند و مخالفت شارع با بنای عقلا مخالفت با اجتماع و نظام بشری است.[۷۶]

همین دیدگاه را علامه در تفسیر المیزان با بیانی دیگر ذکر کرده‌اند، در آن‌جا درباره نحوه اعتبار حسن و قبح و ارتباط آن با تکوین و ریشه تکوینی آن می‌نویسند:

“به نظر می‌رسد که معنای حسن و قبح ابتدا از طریق مشاهده جمال و زیبایی در آفرینش و خلقت هم‌نوعان خود که همان اعتدال و تناسب در اندام آنهاست برای او حاصل شده؛ همچنین تناسب و اعتدال موجود در سایر پدیده‌های هستی که محسوس و مشاهد وی قرار گرفته است موجب پیدایش معنای حسن در ذهن او گردیده است….”

بنابراین وقتی می‌گوییم صورت فلان انسان زیباست منظور این است که با طبع و قوای احساسی و ادارکی انسان ملائمت و سازگاری دارد. در نتیجه معنای قبح که مقابل حسن است عدم ملائمت آن موجود و صورت آن با طبع و قوای ادارکی انسان می‌باشد. سپس این معنا را گسترش داده و در افعال و معانی اعتباری و عناوین اجتماعی نیز به کار گرفته است و با مقایسه آنها با اغراض اجتماعی که عبارت از سعادتمندی بشر در زندگی یا بهره‌مندی و تمتع از حیات می‌باشد، آن افعال و عناوین به حسن و قبح متصف نموده است.

  بنابراین عدالت، نیکی به افراد، تعلیم و تربیت، خیرخواهی و نظایر آنها را شایسته و حسن و ظلم و عدوان و نظایر آن را ناپسند و قبیح دانسته است. دوام و ثبات این نوع حسن و قبح، ملائمت و عدم ملائمت آن فعل با اغراض اجتماعی انسان می‌باشد”[۷۷]

  محور کلام علامه در تفسیر المیزان این است که ملاک حسن و قبح افعال هماهنگی و یا ناهماهنگی آن با مصالح اجتماعی است؛ و چون این مصالح از ضروریات نظام اجتماعی می‌باشند لذا مخالفت شارع با آنها مخالفت با اجتماع و نظام بشری است.

  سیره عقلا در صورتی ریشه در حکم عقل دارد که “عقلا بما هم عقلا” به آن حکم کنند که در این صورت احتیاجی به امضای شارع نیست، زیرا “عقلا بما هم عقلا” وقتی برای رعایت مصالح عامه و حفظ نظام قضاوتی دارند، شرع نیز که از همان عقلاست، نمی تواند با آن مخالفت کند. ولی اگر عقلا لابماهم عقلا، بنایی داشتند، این بنا، ریشه در حکم عقل ندارد و در نتیجه امضای شارع لازم است، زیرا ممکن است عقلا به جهات دیگری جز عقل، مانند عادت و راحت طلبی، بنایی داشته باشند و کسی به اشتباه آن را بنای عقلا پندارد.[۷۸] با دقت در آنچه آوردیم، بناء عقلا، در صورتی که برخاسته از حکم “عقلا بماهم عقلا” باشد، و از فطرت انسانی و ضرورت‏های نظام اجتماعی سرچشمه بگیرد، حجیّت ذاتی دارد و مثل‏ حکم “عقل” دارای اعتبار است، و ردع در این گونه امور معنایی ندارد. نتیجه‏ای که می‏توان از این نظر گرفت این است که اعتبار بناء عقلا کاشف از دلیل “عقل” است. بر این اساس، اگر سلوک‏ عملی خاصی از عقلا صادر شود و مسلم باشد که از حیث عقلانی عقلا (نه حیث عاطفی و…) و با انگیزه حفظ مصالح عمومی، از آنان نشأت گرفته، امضاء عام شارع را به همراه دارد، و نتیجه‏ مهمی که می‏توان گرفت این است که “بنائات مستحدثه” عقلانی عقلا نیز، امضاء و موافقت‏ شارع را همراه داشته و اثبات امضای خاص لازم نخواهد بود.

۴)   قائلین به منطقه الفراغ

در میان فقهای متأخر و معاصر و برخی متفکران حوزه دین و فقاهت به آرایی بر می خوریم که به ظاهر بی سابقه بوده و در قبال سیره عقلا، دیدگاه خاصی را مطرح می کنند. به باور این افراد، شارع مقدس در بعضی امور اجتماعی دخالت نکرده و تنظیم روابط و وضع قوانین در این حوزه ها را اساسا به عرف و عقلای جامعه سپرده است. یعنی منطقه الفراغی برای انسان و اجتماع .قائل هستند که در آن انسان می تواند با تکیه بر ارزشها و اسلام بر اساس مصالح خود تصمیم گیری کند.  گرچه همه پیروان این نظریه به شکلی واحد به مطلب ننگریسته و در مسایلی فرعی با یکدیگر اختلاف دارند، اما میتوان با لحاظ وجوه اشتراک اساسی، آنها را متعلق به یک دسته دانست.

محدود کردن قلمروی فقه

عده ای از این افراد اعتقاد دارند که در بحث از بنای عقلا ابتدا با یک سوا ل اصلی و اساسی مواجهیم که بدون پاسخ  دقیق و صحیح به آن، امکان پیگیری محققانه بحث وجود ندارد: قلمرو استنباط فقهی تا کجاست؟ و فقیه در چه مسئله ای باید به کتاب و سنت مراجعه کند و در چه مواقعی نیازی به مراجعه ندارد؟ به عبارت دیگر فقیه ابتدا باید مشخص کند که وحی  را چه می داند؟ و چه نقشی برای آن در زندگی قایل است و با مراجعه به آن کدامین نیاز را می خواهد برآورده سازد؟ در اینجا دو موضع متفاوت ممکن است .گاهی فقیه انتظار دارد که حکم تمام افعال مکلفین را از وحی و کتاب و سنت بیابد و بر این باور است که برای تمام افعال ما، یکی از احکام خمسه معین شده است؛ و گاه دیگر، فقیه یک تفکیکی در ذهنش وجود دارد. به این معنا که در مسایلی خودش را به عنوان یک انسان آزاد میداند و فکر می کند که آن مسایل مربوط به عقل انسان است  … وی معتقد است که در این زمینه ها وحی جز تعیین اصول کلی ارزشی که جهت دهنده فعالیتهای بشری است ، مطلب دیگر نیاورده و نقش وحی تعیین تکلیف همه حرکات بشر نیست.[۷۹]

   برخی دیگر از پیروان این نظریه در پاسخ به سوال فوق معتقدند که “معاملات به معنای اعم، یعنی مجموعه عقود ایقاعات، احوال شخصیه، سیاسات مدنی، بین المللی و خلاصه آن چه که یک نظام و حکومت درتشکیلات حکومتی خودش به آن نیازمند است در حوزه اختیارات بشر است. چون هر نظام و حکومت باید در زمینه فرهنگ، سیاسات داخلی و خارجی، اقتصاد و غیره برنامه داشته باشد و هیچ نظامی نمی تواند بدون برنامه در معاملات به معنای اعم، حکومت و حاکمیت داشته باشد. اما این که مردم برای برقراری نظام معیشتی و اقتصادی خودشان چگونه و طبق چه الگویی آن را برقرار کنند، در اینجا شارع مردم را به خودشان موکول نموده است و حتی شریعت فرموده که اصل مقررات و قوانین را هم خودتان بیاورید. البته چهارچوبی هم مقرر فرمود که نباید به احدی ظلم شود “لا یظلم احدکم احدا” و هیچ کس نباید از حقوقی که خداوند متعال و طبیعت برایش مقرر کرده است، محروم شود و هر کس باید در چهارچوب قانون از حقوقش بهره مند گردد.[۸۰]

  ایشان در تحلیل مواضع خود و دفاع از آنها بر این عقیده اند که قبول جاودانگی اسلام اقتضا دارد که شارع در تک تک اعمال انسانها دخالت نکرده و در هر موردی حکمی نداشته باشد. زیرا چنین امری گذشته از منافات با شأن والای شارع، امکان انطباق احکام اسلامی را با جوامع گوناگون و تحولات اجتماعی و پیشرفتهای بشری منتفی می سازد:

  “جاودانگی اسلام اقتضا می کند که شارع با وضع یک سری قواعد و قوانین کلی، کارهای عقلا را تحت نظر گرفته باشد. به این بیان که بعضی از کارها و بناهای عقلایی را امضا و بعضی را هم ردع کرده است . اگر چه بناهایی باشد که در زمان شارع وجود نداشته است.”[۸۱]

  “شارع مقدس در تنظیم جوامع بشری و در ابعاد مختلف، ایجاد نظم و جعل مقررات را به عرف موکول کرده است. مراد از عرف، همان جوامع متمدن دنیا است اعم از این که مسلمان باشند و یا نباشند و مراد از مقررات، آن است که عرف عقلای جهان آن را به عنوان اصول عقلایی پذیرفته باشند.”[۸۲]

  بنابراین یکی از وجوه امتیاز این نظریه، به محدوده قانونگذاری شارع مربوط می شود. به باور اینها اساساً شرع در حوزه هایی دخالت مستقیم نمی کند. بلکه به طور کلی با بناهای عقلایی موافقت نموده و همان عملکرد یا قوانین و مقررات عقلای اجتماع را به رسمیت میشناسد. پس باید گفت که

  “رجوع به عرف عقلا بسیار مهم است. بنا نیست که هر چیزی را شارع در آن دخالت کند . بدون شک شارع در اموری دخالت کرده است و در آن جایی که دخالت نکرده است انسان آزاد است. به علاوه قلمروی اعتبار حکم عرف و بنای عقلا بسیار وسیع و بالعکس دامنه ی احکام تأسیسی بسیار اندک است.”[۸۳]

  مطابق با این نظر، شارع مقدس در امور اجتماعی و مسایل مربوط به تنظیم روابط مردم، دست عرف وعقلا را باز گذارده است . از این رو دخالت شرع و در قالب احکام تاًسیسی، در این امور بسیار محدود بوده و در واقع در چنین حوزه هایی، بناها و عملکردهای عقلایی امضا شده است.

  با توجه به عملکرد شارع در امضای بسیاری از عرفها و بناهای عقلایی معاصر با زمان خودش و با لحاظ این نکته مهم که مسئولیت شارع صرفاً به اظهار نظر در خصوص بناهای صدر اسلام و یا قرون اولیه و زمان امامان (ع) منحصر نمی شود، باید بر آن بود که اسلام برای همه زمانهاست و در واقع این دیدگاه امضایی شرع، ناظر به سیره های عقلایی تمام زمانها می باشد و اختصاصی به سیره های عصر شارع ندارد.

  به بیان دیگر “کلیاتی از احکام عمومی در کتاب و سنت وجود دارد، اما اساس آنها بر مصالح و مفاسد جامعه استوار است و پیداست مهم ترین چیزی که در این مصالح و مفاسد تأثیر دارد، زمان و مکان است. همین طور است سایر احکام و مخصوصاً عقود و ایقاعات . صحیح است که اینگونه احکام، احکامی هستند امضایی ولی این تصور که شارع تنها مقررات زمان خود را، یعنی عرف جاهلی را امضا  کرده است به هیچ وجه درست نیست، بلکه احکام عرف در همه زمانها را امضا فرموده است.”[۸۴]

بنابراین می توان گفت که پیروان این نظر، بنای عقلا را دارای حجیت و اعتبار دانسته و نیازی به تصریح از سوی شارع نمی بینند مگر این که در مواردی با دلیلی خاص، مخالفت و منع شارع را کشف کنیم. به عقیده ایشان

“شارع مقدس در موارد بنای عقلا تأسیس جدید ندارد و خودش در عمل به سیره عقلا به عنوان شارع عمل نمی کند، بلکه به عنوان یکی از عقلا به آن سیره عمل می کند . بنابراین در موارد بنای عقلا و با توجه به آن چه گفته شد، هر جا سیره و روشی عقلایی وجود داشته باشد، اصل بر آن است و باید طبق آن عمل کرد.”[۸۵]

می توان گفت که برخی از روشنفکران دینی و مذهبی نیز از طرفداران این نظریه هستند. شاید اولین نفری که به این بحث اشاره کرده است دکتر شریعتی است. او معتقد است:” مذهب در چهره اعتقادی و مبانی فکری و معنویش ثابت و در چهره احکام عملی و نظامهای اقتصادی و سیاسی و اجتماعی اش، بر حسب ضرورتهای زمانی و واقعیتای اجتماعی و نیازهای متحول انسانی، پذیرای اجتهاد و انطباق و ابتکار است.”[۸۶]

  یکی دیگر از روشنفکران نیز می نویسد:” اگر پیامبر اسلام احکامی اجتماعی آورده، این احکام متکی به عرفیّات جامعه است… مورخان و فقها گفته‏اند ۹۹ درصد احکام‏ اجتماعی اسلام، امضایی‏اند و در جامعه عربی سابقه داشته‌اند… اگر پیامبر در عصر ما ظهور می‏کرد، بدون دست زدن به کثیری از اشکال زندگی امروزین، محور و کانون معنوی جدیدی برای زندگی می‏آورد… با قبول عرف عصر از مردم می‏خواست، تا حیاتشان را به کانون معنوی دین معطوف کنند.[۸۷] او همچنین معتقد است که نابرابری‏های در فقه اسلامی مانند: نابرابری بین حقوق زن و مرد، مسلمان‏ و غیر مسلمان، مولا وعبد و…را “جزء عرضیّات” اسلام می‏داند، که می‏توانند در عرصه زمان و مکان و بنا به‏ مقاصد و مصالح تغییر و تبدل داشته باشد. وی می افزاید:”این عرضیّات منبعث از شرایطی هستند که پیامبر در دل آنها مبعوث شدند، و به هیچ وجه‏ جزء ارزش‏های مطلق و متعالی انسانی محسوب نمی‏شوند، و به همین سبب می‏توانند مشمول‏ اجتهادات عصری واقع شوند، و جای خود را به عرفیات و آداب و ارزش‏های دیگر بدهند، و همچنان حافظ مقاصد شارع باشند”[۸۸]

مجمع تشخیص مصلحت نظام راه حلی به نفع سیره عقلا در حکومت اسلامی[۸۹]

  همانگونه که می دانیم مطابق اصول ۹۳ و ۹۴ قانون اساسی تمامی قوانین مجلس از جهت انطباق با قانون اساسی و فقه باید به تائید شورای نگهبان برسد.

  اجرای این اصول باعث ایجاد موارد اختلافی بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان می گردید. دولت و مجلس لوایح و طرحهائی را تهیه و تصویب می کردند که گاه جنبه بنیادی داشت ونظم جدیدی را پایه گذاری می کرد . هدف زدودن آثار حکومت طاغوت و کوتاه کردن دست حکومتگران فاسد و اذناب واتباع آنها و دادن امکانات بیشتر به محرومان و مستضعفان جامعه و فراهم ساختن تسهیلات زیادتر برای آنان بود ، که البته هدف مقدسی بوده وبدیهی است اعضای شورای نگهبان نیز همین هدف را دنبال می کردند و محترم می شمردند ولی وقتی در قالب لایحه ای می خواست پیاده شود و مقرراتی کلی تنظیم و وضع شود اختلاف نظر حاصل می شد . مجلس با دید کلی مصلحت سنجی برای جامعه و رعایت حال مستضعفان و محرومان وبا عنایت به نظر کلی ظلم ستیزی و عدالت خواهی اسلام و مبارزه اش با کنز و تکاثر ثروت واستثمار و بهره کشی از ضعفا، مثلاً در زمینه اقتصادی مقرراتی تنظیم وتصویب می کرد و شورای نگهبان آنها را در قالب قواعد و موازین شناخته شده فقهی می ریخت وبا آنها می سنجید وبا مبانی فقهی که در دست داشت در بسیاری از موارد حداقل با اطلاق وکلیت مقررات مصوب مجلس، بدین جهت که با موازین فقهی انطباق ندارد و گاه با اصول قانون اساسی مغایراست ، مخالفت می نمود .

این اختلاف نظر در دو مورد، بیش از همه بروز کرد و دو اصطلاح را وارد سیستم قانونگذاری ما کرد که یکی از آنها سرانجام موجب تشکیل نهاد مجمع تشخیص مصلحت نظام ومحدود کردن اعتبار تشخیص شورای نگهبان شد . اصطلاح اول عنوان ضرورت واصطلاح دوم عنوان مصلحت نظام است که شاید بتوان گفت هردو مالا یکی هستند . قانون اراضی شهری که اساسش بر محدود کردن اختیار مالک بود وازسوی شورای نگهبان با قاعده « تسلیطوالناس مسلطون علی اموالهم » معارض تشخیص و مغایر موازین شرع اسلام شد ، موجب ورود عامل ضرورت در قانونگذاری گردید وتشخیص آن نیز به عهده مجلس گذارده شد . و قانون کار که آزادی اراده طرفین قرارداد و بخصوص کارفرما را محدود می کرد سرانجام منجر به بروز اصطلاح تشخیص مصلحت نظام در قانونگذاری شد ونهادی را جدای از مجلس و شورای نگهبان برای تشخیص مصلحت و تنظیم قوانین بر طبق آن پی ریزی کرد .

اکنون مرور کوتاهی بر سیر پدید آمدن این دو عامل خواهیم داشت .

الف. عامل ضرورت :

قانون اراضی شهری در مرداد ۱۳۶۰ از تصویب مجلس شورای اسلامی گذشت و برای اظهار نظر به شورای نگهبان فرستاده شد . طبق این قانون کلیه اراضی موات شهری در اختیار دولت جمهوری اسلامی قرار می گیرد و اسناد و مدارک مالکیت صادره در مورد آنها فاقد ارزش قانونی است . در مورد اراضی بایر نیز فقط صاحبان آن حداکثر می توانند تا ۱۰۰۰ متر در اختیار داشته باشند و آن را عمران و احیا کنند و حق فروش آن را ندارند مگر به دولت وبا تقویم دولت ، ومالکان اراضی بایر و دایر شهری موظف اند زمینهای مورد نیاز دولت و شهرداریها را با تقویت دولت به آنها بفروشند .

در مورد اول یعنی اراضی موات مشکل واختلاف نظر ماهوی وجود نداشت ولی شق دوم و سوم که آشکارا سلطه مالک را تهدید می کرد،مورد بحث فراوان واقع شد واز وقتی که این طرح قانونی درمجلس مطرح گردید در محافل فقهی و حوزه ای نیز کم وبیش در مورد آن بحث و اظهار نظر می شد . بحث ضرورت واحکام ثانویه نیز در همان جسته و گریخته عنوان می شد وهرچند ابتدا در تصویب طرح مزبور صریحاً مسئله ضرورت وتوسل به احکام ثانویه مطرح نشد ولی طرفداران این طرح ، در توجیه آن بیان می کردند که وضع موجود و مشکل مسکن وضرورت توجه دولت به این مشکل و حل ایجاب می کند که این مقررات به تصویب برسد و حل معضل حاد و اجتماعی مسکن – که معتقد بودند به این وسیله حل می شود – توجیه کننده رفع ید از حکم اولی سلطه مالک است . جمعی هم این توجیهات را برای رفع ید از حکم اولی شرعی کافی نمی دانستند ومعتقد بودند که مشکل مسکن را از طریق دیگر باید حل کرد

به هر حال، شورای نگهبان در آن موقع این طرح قانونی را که صراحتاً برمبنای ضرورت تصویب نشده بود مغایر با موازین شرع اعلام کرد و اینگونه اظهار نظر نمود:

 … “قسمتهایی از ماده ۷ و ۸ وتبصره های آنها وماده ۱۰ که با اراضی بایرو دایر ارتباط دارد و مغایر با آیه کریمه «لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض » و حدیث شریف معروف « لایحل مال امرء مسلم الاعن طیب نفسه » و قاعده مسلمه « الناس مسلطون علی اموالهم » می باشد به اکثریت آراء فقها رد شد “…

  پس از این اعلام نظر شورا، مجلس که تصویب این قانون را لازم و ضروری می دانست ،به دنبال یافتن راه حلی می گشت که توجیه شرعی برای آن پیدا کند و مجوزی برای تصویب قانون مزبور تحت عنوان ضرورت و حکم ثانوی بیابد . از این رو ،رئیس مجلس در تاریخ ۵/۷/۱۳۶۰ نامه ای به شرح زیر خطاب به حضرت امام خمینی قدس سره الشریف نوشت : محضر شریف حضرت آیه الله العظمی امام خمینی مدّ ظلله العالی

چنانکه خاطر مبارک مستحضر است ،قسمتی از قوانین که در مجلس شورای اسلامی به تصویب می رسد به لحاظ تنظیمات کلی امور وضرورت حفظ مصالح یا دفع مفاسدی که برحسب احکام ثانویه بطور موقت باید اجراشود و درمتن واقع مربوط به اجرای احکام و سیاستهای اسلام و جهاتی است که شارع مقدس راضی به ترک آنها نمی باشد و در رابطه با این گونه قوانین به اعمال ولایت و تنفیذ مقام رهبری که طبق قانون اساسی هم قوای سه گانه را تحت نظر دارند احتیاج پیدا می شود ،علی هذا تقاضا دارد مجلس شورای اسلامی را در این موضوع مساعدت و ارشاد فرمایید . رئیس مجلس شورای اسلامی : اکبر هاشمی رفسنجانی

امام خمینی «ره » در تاریخ ۱۹/۷/۶۰ در پاسخ رئیس مجلس چنین مرقوم فرمودند :

بسم الله الرحمن الرحیم

آنچه در حفظ نظام جمهوری اسلامی دخالت دارد که فعل ترک آن موجب اختلال نظام می شود و آنچه ضرورت دارد که ترک آن یا فعل آن مستلزم فساد است و آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است ، پس ازتشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلای مجلس شورای اسلامی با تصریح به موقت بودن آن مادام که موضوع محقق است و پس از رفع موضوع خود به خود لغو می شود ، مجازند درتصویب و اجرای آن و باید تصریح شود که هریک از متصدیان اجرا از حدود مقرر تجاوز نمود مجرم شناخته می شود . روح الله الموسوی الخمینی با این ارشاد و اجازه امام «ره » ، مجلس عنوان ضرورت را در قانونگذاری وارد کرد و مقرراتی را که به نظر با موازین اولیه شرعی وفق نمی داد ولی ضرورت و مصلحت ملزمه جامعه اقتضای تصویب آنها را داشت به عنوان ضرورت مطرح می نمود و پیرامون آن بحث می شد و سرانجام اگر اکثریت ضرورت آن را تشخیص می داد مورد تصویب قرار می گرفت . اصل مطلبی که درحکم حضرت امام (ره ) آمده شاید کمتر مورد اختلاف فقهای دیگر قرار داشت و فقهای شورای نگهبان هم طبعاً آن را قبول داشتند . نکته مهمی که درحکم امام وجود داشت، معتبر بودن تشخیص اکثریت وکلای مجلس بود و لازمه این امر این بود که اگر اکثریت نمایندگان ضرورت وضع مقرراتی را با معیارهایی که در حکم امام آمده است تشخیص دادند دیگر شورای نگهبان از ورود در این بحث فارغ است و باید با توجه به اینکه تشخیص موضوع داده شده و ضرورت ، مفروض است از جهات دیگر ، مشروع بودن یا نبودن مصوبه را اعلام نماید . البته بعداً امام ( ره ) برای دقت بیشتر در تشخیص موضوع رأی دوسوم نمایندگان را در این خصوص لازم دانستند . هرچند این ترتیب جدید به کاسته شدن اختیار و اقتدار شورای نگهبان تعبیر می گردید و احیاناً گفته می شد با قانون اساسی سازگاری ندارد ولی برداشت امام (ره ) از قانون اساسی این بود که تشخیص موضوع و ورود در جزئیات وسنجش مصالح و مفاسد با شورای نگهبان نیست بلکه کار مجلس است و در واقع باید به تشخیص اکثریت نمایندگان برگزیده مردم در مورد مصالح مملکت و ضرورت انجام امری برای انتظام امور جامعه،اعتماد کرد وبر آن مبنا حکم شرعی وفقهی قضیه را بیان داشت . خوب به یاد دارم در جلسه ای که همان ایام در محضر امام (ره ) بودیم و دبیر شورای نگهبان تقریباً با لحن گله آمیز بیان کرد که حکم اخیر جنابعالی به کم شدن اختیار شورای نگهبان و تفویض اختیار به مجلس شورای اسلامی تعبیر شده است ،امام (ره) فرمودند :من چیزی از شورای نگهبان نگرفتم وبه مجلس هم چیزی ندادم ؛ تشخیص موضوع با مجلس و بیان حکم با شورای نگهبان است . به هرصورت، مجلس قانون اراضی شهری را با توجه به حکم حضرت امام (ره) و تشخیص ضرورت،برای مدت پنج سال تصویب نمود و آن را برای اظهار نظر به شورای نگهبان ارسال داشت . این بار شورای نگهبان قانون را با دید تشخیص ضرورت و اجرای حکم ثانوی مورد بررسی قرار داد ،ولی باز مصوبه مجلس را از این جهت که ضرورتی که مجوز رفع ید از احکام اولیه باشد در همه کشور یکسان نیست در حالی که قانون عام و شامل تمام شهرهای کشور است . به علاوه مجلس تحقیق کافی پیرامون وجود ضرورت نکرده و مورد با آنچه در حکم امام (ره) آمده است منطبق نیست، باز مصوبه مجلس را مغایر شرع دانست و در مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۰ نظر خود را به مجلس بدین شرح اعلام کرد : « با توجه به اینکه ضرورت مسکن در همه شهرها و بخشها در حدی که مجوز رفع ید از احکام اولیه باشد علی السوی نیست بلکه در بعضی نقاط اصل آن منتفی است ویا رفع ضرورت در محدوده احکام اولیه ونظامات مالی اسلام و با استفاده از عواطف دینی ووجدان مکتبی که در جریان انقلاب اسلامی ملت شهید پرور ایران به اوج تجلی وشکوفایی و پرباری رسیده است ، امکان پذیر است ، ونظر به اینکه پس از بررسیهای لازم و مراجعه به کارشناسان هر منطقه اگر هم درتمام شهرها و بخشها ضرورت وعدم امکان رفع آن با امکانات موجود مشخص گردد، به علت تفاوت فاحشی که در اقل مقدار رافع ضرورت بین مناطق مختلف وجود دارد ،درتحدید اعمال مالکیت و رفع ید از احکام اولیه تعیین ضوابط یکسان ومتحد الشکل ، منطقی و شرعی به نظر نمی رسدو حاکی از این است که ابعاد تشخیص در رابطه با این قانون کلی کامل نشده است، علی هذا ، با توجه به فرمان معظم رهبر انقلاب حضرت آیه الله العظمی امام خمینی دامت برکاته که بر اساس تشخیص ضرورتها و عناوین ثانویه است ، انطباق مصوبه که از جهت ضوابط تحدید اعمال مالکیت مالکان و تعیین اقل مقداری که در هر منطقه رافع ضرورت است ، همه شهرها را با تفاوتهایی که دارند یکسان و تحت یک حکم قرارداده ، با موازین شرعی به تأیید اکثریت فقهای شورای نگهبان نرسید ،چنانکه خصوص موضوع تقویم اراضی براساس تقویم منطقه ای با کسر ارزش خدماتی نیز از لحاظ مغایرت با احکام اولیه وعدم ضرورت وعنوان ثانوی به تأیید اکثریت فقها نرسید . لازم به تذکر است مفهوم این عدم تأیید رد تشخیص مجلس شورای اسلامی ونفی وجود ضرورت درامر مسکن و عدم لزوم اعمال ولایت در آن نیست بلکه مفهوم آن کافی نبودن تشخیص واعم بودن احکامی که در مصوبه بر ضرورت مترتب شده از موضوع است ،لذا برای اصلاح و تکمیل به مجلس شورای اسلامی ارجاع می گردد .» بالاخره ، مجلس قانون ارضی شهری را در ۲۷ اسفند ۱۳۶۰ با عنوان ضرورت تصویب نمود و شورای نگهبان هم با توجه به تشخیص ضرورت از ناحیه مجلس سرانجام آن را مغایر موازین شرع ندانست . پس از آن چند قانون دیگر هم با عنوان ضرورت به تصویب مجلس رسید که مهمترین آنها قانون مربوط به کشت موقت و تجدید تصویب قانون اراضی شهری پس از انقضای مدت پنج سال با مختصر اصلاحات و تغییرات است . در رابطه با ضرورت ، به هرحال،قانون مصوب مجلس می بایست برای تأیید به شورای نگهبان ارسال شود و شورا صرف نظر از تشخیص موضوعی ضرورت که به عهده مجلس گذارده شده از جهات دیگر باید آن را بررسی و اعلام نظر نماید و معمولاً در رابطه با چگونگی تحقق ضرورت نیز ایرادهایی را مطرح می سازد . متأسفانه مجلس آنگونه که باید، به مسأله ضرورت و اهمیت آن ودقت در تشخیص وتصویب قوانین بر وفق آن نپرداخت و گاه توسل به ضرورت ، صرفاً وسیله ای بود برای اقناع شورای نگهبان. مثلاً مقرراتی به تصویب می رسید و اگر شورای نگهبان با آن مخالفت می کرد، به عنوان ضرورت مطرح می شد ودرمعرض رأی گیری قرار می گرفت و گاه جهات ضرورت آن که موجب روی آوردن به حکم ثانویه و دست شستن از حکم اولیه باشد روشن نبود واین مسأله باعث نگرانی بود ،بطوریکه دبیر شورای نگهبان در ۴/۴/۱۳۶۴ نامه مفصلی دراین خصوص به محضر امام (ره) نوشت ونگرانی خود را از این بابت اعلام کرد . وی در قسمتی ازنامه خود چنین اظهارداشت : « سؤال این است که اگر بنا باشد شورای نگهبان در مورد ضرورتها حق اظهار نظر نداشته باشد ، خطر تصویب ضرورتها براساس جو سازیها واعمال نفوذ افرادی ذی نفوذ در مجلس و مکتب گراییها ، که بسیاری پیاده کردن آن مکتبها را ضرورت و بلکه واقعیت می دانند ، چگونه دفع می گردد ؟ و اگر خطر اینکه مجلس در زمانی بتواند مثل دوره گذشته قوانین خلاف شرع تصویب نماید با در نظر گرفتن شورای نگهبان دفع شده است ، اینک که همان خطر به این صورت بازگشته است و این امکان حاصل شده که با عنواین ضرورت هر حلالی حرام و هرحرامی حلال و قانونی اعلام شود ،دافع این خطر چیست و از چه راهی خطر تصویب ضرورتهای غیر واقعی دفع خواهد شد ؟ با کمال تأکید عرض می کنم که مسأله بکلی دگرگون شده و اگر چاره اندیشی نشود با وضعی که پیش آمده ، هیچگونه دافع قانونی از این خطر وجود نخواهد داشت” …

هم اکنون مدتهاست که مجلس قانونی را با عنوان ضرورت تصویب نکرده و احتمالاً با وجود تشکیل مجمع تشخیص مصلحت ، دیگر این امر مورد نخواهد داشت . البته مسأله قابل بحث است .

ب. مصلحت نظام  گفتیم عنوان یا اصطلاح دیگری که وارد سیستم قانونگذاری شد و سرانجام هم به تشکیل نهادی منجر گردید ،عنوان تشخیص مصلحت نظام بود .

 سیر قضیه چنین است که در برخی قوانین ، الزاماتی برای اشخاص در نظر گرفته می شود و آزادی اراده آنها محدود می گردد . گاه شبهه ایجاد می شود که دولت تا چه حد حق دارد در روابط اجتماعی افراد دخالت کند، محدودیتهایی برقرار سازد واموری را برآنها تحمیل کند وحتی علی رغم میل و اراده خود آنها در نحوه تنظیم قراردادها مداخله نماید ؟ مثلاً کارگر و کارفرمائی قرارداد با یکدیگر می بندند . در رابطه با شرایط کار ، میزان مزد،ساعات کار،بیمه کارگر و امثال آن، حکومت دخالت می کند؛ یعنی مقرراتی را پیش بینی می کند وطرفین را ملزم می سازد که در چارچوب مقررات پیش بینی شده قرارداد خود را منعقد نمایند . مثلاً کارفرما مکلف می شود کارگر را بیمه کند و به میزان معینی حق بیمه او را پرداخت نماید. آیا چنین الزامی از سوی دولت مشروع است یا خیر ؟

در مشروعیت این امر شبهه واشکال وجود داشت و راه حلی که برای رفع این اشکال اتخاذ گردید این بود که این الزام در قبال خدماتی که دولت به افراد می دهد قرار داده شود . برای نخستین بار این فرمول در قانون معافیت از پرداخت سهم بیمه کارفرمایانی که حداکثر پنج نفر کارگر دارند مورد استفاده قرار گرفت . قانون مزبور می خواست کارفرمایان را از پرداخت سهم کارفرما تا پنج نفر کارگر معاف دارد ،یعنی درجهت تسهیل برای کارفرمایان بود . ولی مفهوم این قانون این بود که به هرحال کارفرما علی الاصول مکلف به پرداخت حق بیمه است و اگر بیش از پنج نفر کارگر داشته باشد الزاماً باید حق بیمه آنها را بپردازد . چون این الزام دارای اشکال شرعی بود، برای رفع آن ماده واحد فوق الذکر مصوبه ۱۶/۱۲/۱۳۶۱ بدین صورت تنظیم شد :

“از آغاز سال ۱۳۶۲ کارفرمایان کلیه کارگاههای تولیدی و صنعتی و فنی که از خدمات دولتی ( از قبیل برق، آب، تلفن، راه ) استفاده می نمایند تا میزان پنج نفر کارگر از پرداخت حق بیمه سهم کارفرما معاف بوده واز پنج نفر به بالا نسبت به مازاد پنج نفر حق بیمه را خواهند پرداخت “

در قانون بیمه بیکاری مصوب خرداد ۱۳۶۶ نیز از همین فرمول استفاده شد. در ماده ۱ قانون مزبور آمده است : ” کلیه مشمولین قانون اجتماعی (کارفرمایان، کارگران، کارگاهها، مؤسسات تولیدی، خدماتی، صنعتی و کشاورزی ) که به هرنحو از امکانات دولتی مثل ارز،انرژی، مواد اولیه واعتبارات بانکی استفاده می نمایند مکلف به اجرای این قانون می باشند . “

آوردن این قید و استفاده از این فرمول برای این بود که از ایراد شرعی شورای نگهبان که دولت حق ندارد چنین الزاماتی را برافراد بنماید جلوگیری کند

در همان وقت لایحه قانون کار در دست بررسی و رسیدگی مجلس بود. لایحه مزبور از لوایح مهم وبحث انگیزبود که در جنب بحثهای مربوط به آن سؤالات واستفساراتی از حضرت امام (ره) به عمل آمد وسرانجام هم بحثها و سؤال و جوابها که پیرامون حدود اختیارات دولت و حکومت اسلامی بود به تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام انجامید . چون در لایحه قانونی کار، تکالیف والزاماتی برای کارفرما پیش بینی شده بود وبه نظر می رسید شورای نگهبان این الزامات را مشروع نداند ،در ماده ۱ لایحه از همان فرمول سابق الذکر استفاده وماده مزبور بدین گونه تنظیم شد : « ماده ۱ : کلیه کارفرمایان،کارگران، کارگاهها،مؤسسات تولیدی،صنعتی، خدماتی و کشاورزی که به هرنحو از امکانات دولتی مثل ارز،انرژی ، مواد اولیه واعتبارات بانکی استفاده می نمایند مکلف به تبعیت از این قانون می باشند …. ” لایحه مزبور دراواخر آبان ۱۳۶۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و برای اظهار نظر به شورای نگهبان فرستاده شد . از بحثهایی که درمورد این لایحه به عمل آمد و مذاکراتی که وزیر کار و برخی دست اندرکاران تهیه این لایحه با اعضای شورای نگهبان داشتند ، معلوم بود که شورای نگهبان یا بسیاری ازتکالیف و الزامات مقرر در این لایحه موافق نیست و فرمول ذکر شده در ماده ۱ را برای رفع اشکال کافی نمی داند و درخصوص اختیار دولت به برقراری شروط و الزامات در قبال خدمات عمومی وامکاناتی که به مردم می دهد به شدت ابراز تردید می شد . از این رو قبل از اعلام نظر شورای نگهبان، وزیر کار در این خصوص از محضر امام (ره) سؤالی به شرح ذیل مطرح کرد:

بسم الله الرحمن الرحیم

محضر مبارک رهبر انقلاب اسلامی حضرت آیه الله العظمی امام خمینی مدظله العالی

با آرزوی سلامتی و طول عمر برای آن وجود شریف و امید پیروزی هرچه سریع تر رزمندگان اسلام علیه کفر جهانی،استدعا دارد با توجه به کیفیت و نوع کار این وزارتخانه در ارتباط با واحدهای تولیدی و خدماتی بخش خصوصی در مورد سؤال زیر این وزارتخانه را ارشاد و راهنمایی فرمایید : آیا میتوان برای واحدهایی که از امکانات و خدمات دولتی وعمومی مانند آب، برق، تلفن، سوخت، ارز، مواد اولیه،بندر، جاده،اسکله،سیستم اداری، سیستم بانکی و غیره بنحوی از انحاء استفاده می نمایند اعم از اینکه این استفاده از گذشته بوده و استمرار داشته باشد یا به تازگی به عمل آید در ازای این استفاده شروط الزامی را مقرر نمود ؟

والسلام علیکم و رحمه الله و برکاته

ابوالقاسم سرحدی زاده وزیر کار و امور اجتماعی

حضرت امام (ره) در تاریخ ۱۶/۹/۱۳۶۶ پاسخ وزیر کار را به شرح زیر اعلام داشتند :

بسمه تعالی

در هردو صورت،چه گذشته و چه حال، دولت می تواند شروط الزامی را مقرر نماید .

 روح الله الموسوی الخمینی

شورای نگهبان ایرادهای مفصل خود را بر لایحه قانونی کار که بسیاری از آنها شرعی بود در تاریخ ۱۹/۹/۱۳۶۶ یعنی پس از صدور فتوای حضرت امام (ره) به مجلس اعلام داشت و در ابتدای نامه خود به مجلس نوشت : « مقدمتاً لازم به تذکر است ایراداتی که از لحاظ موازین شرعی بر این قانون وارد شده است براساس استظهار از ماده ۱ آن است که به عنوان الزام قانونی، اشخاص مذکور را مکلف به تبعیت از این قانون نموده است .لذا بررسی واظهارنظر در سایر مواد بطور مستقیم و بدون ارتباط با ماده مذکور انجام شده . بدیهی است چنانچه با فتوای حضرت امام خمینی مدظله العالی مجلس شورای اسلامی اصلاحاتی به عمل آورد، شورای نگهبان با توجه به فتوای معظم له بررسی و اظهار نظر خواهد نمود. “

جدای از این مطلب وایرادهای اعلام شده در مورد لایحه کار که فعلاً مورد بحث ما نیست ، دبیر شورای نگهبان در رابطه با سؤال وزیر کار و پاسخ حضرت امام (ره) و برداشتهایی که از پاسخ معظم له می شد، در تاریخ ۲۶/۹/۱۳۶۶ نامه ای به شرح زیر خطاب به ایشان نوشت :

بسم الله الرحمن الرحیم

محضر شریف حضرت مستطاب رهبر انقلاب اسلامی آیه الله العظمی امام خمینی دامت برکاته

با عرض سلام وتحیت ومسئلت طول عمر و سلامت وجود مبارک در ظلّ عنایات خاصه حضرت بقیه الله ارواح العالمین له الفداه تصدیع می دهد “

از فتوای صادره از ناحیه حضرتعالی که ، دولت می تواند در ازای استفاده از خدمات وامکانات دولتی وعمومی شروط الزامی مقرر نماید ،بطور وسیع بعض اشخاص استظهار نموده اند که دولت می تواند هرگونه نظام اجتماعی ، اقتصادی، کار،عائله، بازرگانی، امور شهری، کشاورزی وغیره را با استفاده از این اختیار جایگزین نظامات اصلیه و مستقیم اسلام قرار دهد و خدمات وامکاناتی را که منحصر به او شده است و مردم در استفاده از آنها مضطر یا شبه مضطر می باشند وسلیه اعمال سیاستهای عام وکلی بنماید وافعال وتروک مباحه شرعیه را تحریم یا الزام نماید . بدیهی است در امکاناتی که در انحصار دولت نیست و دولت مانند یک طرف عادی عمل می کند ویا مربوط به مقرر کردن نظام عام در مسائل عامه نیست ویا مربوط به نظام استفاده ازخود آن خدمت است جواز این شرط مشروع وغیر قابل تردید است، اما در امور عامه وخدماتی که به دولت منحصرشده است به عنان شرط مقرر داشتن نظامات مختلف که قابل شمول نسبت به تمام موارد واقشار و اصناف و اشخاص است موجب این نگرانی شده است که نظامات اسلام از مزارعه،اجاره،تجارت، عائله و سایر روابط به تدریج عملاً منع و درخطر تعویض وتغییر قرار بگیرد و خلاصه استظهار این اشخاص که می خواهند در برقرار کردن هرگونه نظام اجتماعی و اقتصادی این فتوا را مستمسک قرار دهند به نظر آنها باب عرضه هر نظام را مفتوح نموده است . بدیهی است همانطور که در همه موارد نظر مبارک راهگشای عموم بوده در این مورد نیز رافع اشتباه خواهد شد .

دبیر شورای نگهبان : لطف الله صافی

امام خمینی (ره) در حاشیه نامه دبیر شورای نگهبان چنین مرقوم فرمودند :

بسمه تعالی

دولت میتواند در تمام مواردی که مردم استفاده از امکانات و خدمات دولتی می کنند با شروط اسلامی وحتی بدون شرط قیمت مورد استفاده را از آنان بگیرد و این جاری است در جمیع مواردی که تحت سلطه حکومت است و اختصاص به مواردی که در نامه وزیر کار ذکر شده است ندارد بلکه در انفال که در زمان حکومت اسلامی،امرش با حکومت است، می تواند بدون شرط یا با شرط الزامی این امر را اجرا کند و حضرت آقایان محترم به شایعاتی که از طرف استفاده جویان بی بندوبار یا مخالفان با نظام جمهوری اسلامی پخش می شود اعتنایی نکنند که شایعات در هر امری ممکن است . والسلام علیکم و رحمه الله

روح الله الموسوی الخمینی

این پاسخ امام و اظهار نظر ایشان نیز مورد تفسیر و برداشتهای مختلف قرار گرفت که اظهار نظر صریح ومهم امام (ره) را درمورد اختیارات حکومت اسلامی در پی داشت

آقای رئیس جمهور ( مقام معظم رهبری فعلی حضرت آیه الله خامنه ای مدظله العالی ) در خطبه های نماز جمعه تهران در روز جمعه یازدهم دی ۱۳۶۶ به این موضوع پرداختند و ضمن بحثی که در مورد فعالیتهای اقتصادی و کنترل و نظارت دولت و حدود اختیارات دولت نمودند از جمله گفتند

” من اینجا خوب است برای رفع شبهه در اذهان برخی از افراد اشاره کنم به همین فتوا یا حکمی که اخیراً امام درباره مسائل مربوط به کار و رابطه کارگر و کارفرما بیان کردند که جزو روشن ترین احکام اسلامی است و خوشبختانه بعد از آن از طرف دبیر محترم شورای نگهبان سؤالی ازامام شد که وضوح مطلب را بیشتر کرد و راه همه سوء استفاده ها از بیان حضرت امام را بست .”

امام می فرمایند دولت می تواند در مقابل خدماتی که انجام می دهد شروط الزامی مقرر می کند، یعنی کارفرما که در شرایط عادی وبدون نظارت دولت میتواند با کارگر رابطه غیر عادلانه برقرار کند … دولت می تواند کارفرما را اجبار و الزام کند بر رعایت یک سلسله از الزامات و وظایف که برعهده کارفرما گذاشته شود. چنین چیزی در اختیار دولت اسلامی است در مقابل آن خدماتی که به کارفرما ارائه می دهد …. این یک نکته و نکته ای که اهمیت آن کمتر از این نیست که هم در سؤال و پاسخ حضرت امام اشاره روشنی و بلکه تصریحی بدان شده این است که این کار، این اقدام دولت اسلامی به معنای برهم زدن قوانین واحکام پذیرفته شده اسلامی نیست که تکیه سؤال دبیر محترم شورای نگهبان هم روی همین است . گویا بعضی می خواستند از این فتوای امام اینطور استنباط کنند ویا سوء استفاده کنند ویا به هرحال نفهمی و عدم تسلط آنها به منابع و مبانی اسلامی اینطور ایجاب می کرد که امام می فرمایند : دولت می تواند با کارفرما شرط کند که درصورتی می توانی از این خدمات استفاده کنی که این کارها را انجام دهی . چه کارهایی ؟ کارهایی که برخلاف مقررات واحکام پذیرفته شده اسلامی است ؟ امام می فرمایند : نه، اینها شایعاتی است که آدمهای مغرض مطرح می کنند . یعنی چنین چیزی در پاسخ امام وجود ندارد. امام که فرمودند دولت میتواند شرط الزامی را بر دوش کارفرما بگذارد، این هرشرطی نیست . آن شرطی است که در چارچوب احکام پذیرفته شده اسلام است ونه فراتر از آن . این بسیار نکته مهمی است در پاسخ امام که چون سؤال کننده سؤال می کند برخی اینطور از فرمایشات شما استنباط کرده اند که می شود قوانین اجاره، مزارعه،احکام شرعیه و فتاوی پذیرفته شده مسلم را نقض کرد و دولت می تواند برخلاف احکام اسلامی شرط بگذارد، امام می فرمایند نه، این شایعه است . یعنی چنین چیزی اصلاً در حوزه سؤال و جواب وزیرکار و امام وجود ندارد …” این اظهارات و این نوع تفسیر از فرموده امام (ره) ظاهراً بحثهایی را به دنبال داشته و گویا ریاست جمهوری نامه ای خدمت حضرت امام (ره) مرقوم داشتند و نظر ایشان را جویا شدند . به هرحال، امام (ره) در تاریخ ۱۶/۱۰/۱۳۶۶ ضمن نامه ای خطاب به رئیس جمهور در مورد اظهارات ایشان در خطبه نماز جمعه چنین مرقوم فرمودند : بسمه تعالی

جناب حجه الاسلام آقای خامنه ای رئیس محترم جمهور اسلامی

دامت افاضاته

پس از اهدای سلام وتحیت ،من میل نداشتم که در این موقع حساس به مناقشات پرداخته شود و عقیده دارم که در این مواقع،سکوت بهترین طریقه است . و البته نباید ماها گمان کنیم که هرچه می گوییم و میکنیم کسی را حق اشکال نیست . اشکال بلکه تخطئه یک هدیه الهی است برای رشد انسانها . لکن صحیح ندانستم که جواب مرقوم شریف و تقاضایی که درآن شده بود را به سکوت برگذار کنم . لهذا آنچه را که در نظر دارم بطور فشرده عرض می کنم . از بیانات جنابعالی در نماز جمعه این طور ظاهر می شود که شما حکومت را که به معنای ولایت مطلقه ای که ازجانب خدا به نبی اکرم صلی الله علیه وآله و سلم واگذارشده و اهمّ احکام الهی است وبر جمیع احکام فرعیه الهیه تقدم دارد ،صحیح نمی دانید ، و تعبیر به آنکه اینجانب گفته ام حکومت در چارچوب احکام الهی دارای اختیار است ، بکلی برخلاف گفته های اینجانب است.

اگر اختیارات حکومت در چارچوب احکام فرعیه الهیه است ، باید عرض حکومت الهیه و ولایت مطلقه مفوضه به نبی اسلام صلی الله علیه وآله وسلم یک پدیده بی معنی ومحتوا باشد . اشاره می کنم به پیامدهای آن که هیچ کس نمی تواند ملتزم به آنها باشد؛ مثلاً خیابان کشی ها که مستلزم تصرف در منزلی است یا حریم آن است در چارچوب احکام فرعیه نیست، نظام وظیفه و اعزام الزامی به جبهه ها و جلوگیری از ورود و خروج ارز و جلوگیری از ورود یا خروج هرنحو کالا و منع احتکار در غیر دو سه مورد وگمرکات و مالیات و جلوگیری از گرانفروشی،قیمت گذاری و جلوگیری از پخش مواد مخدر و منع اعتیاد به هرنحو غیر از مشروبات الکلی،حمل اسلحه به هرنوع که باشد و صدها از امثال آن که از اختیارات دولت است بنابر تفسیر شما خارج است و صدها امثال اینها . باید عرض کنم که حکومت که شعبه ای از ولایت مطلقه رسول الله صلی الله علیه وآله وسلم است، یکی از احکام اولیه اسلام است ومقدم برتمام احکام فرعیه حتی نماز و روزه حج است . حاکم می تواند مسجد یا منزلی را که در مسیر خیابان است خراب کند و پول منزل را به صاحبش رد کند ؛ حاکم می تواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل کند و مسجدی را که ضرار باشد ،در صورتی که رفع بدون تخریب نشود ،خراب کند؛ حکومت می تواند قراردادهای شرعی را که خود با مردم بسته است،در موقعی که آن قرارداد مخالف مصالح کشور واسلام باشد،یکجانبه لغو کند و میتواند هر امری را چه عبادی ویا غیر عبادی که جریان آن مخالف مصالح اسلام است ، از آن،مادامی که چنین است جلوگیری کند؛ حکومت میتواند از حج که از فرایض مهم الهی است ،در مواقعی که مخالف صلاح کشور اسلامی دانست ،موقتاً جلوگیری کند . آنچه گفته شده است تا کنون ویا گفته می شود ، ناشی از عدم شناخت ولایت مطلقه الهی است . آنچه گفته شده است که شایع است مزارعه و مضاربه و امثال آنها را با آن اختیارات از بین خواهد رفت ، صریحاً عرض می کنم که فرضاً چنین باشد این از اختیارات حکومت است وبالاتر از آن هم مسائلی است که مزاحمت نمی کنم . ان شاء الله تعالی خداوند امثال جنابعالی را که جز خدمت به اسلام نظری ندارید ، در پناه خود حفظ فرماید .

روح الله الموسوی الخمینی

بیان امام (ره) صریح و روشن وراهگشاست وبنده فکر می کنم اگر توجه کافی به این دیدگاه امام (ره) از سوی فقهای شورای نگهبان شده بود و با آن دید به قوانین می نگریستند و ارزیابی و بررسی می کردند نیازی به تشکیل مجمع تشخیص مصلحت پیدا نمی شد . نشانه های روشنی در جای جای سخنان امام (ره) دیده می شود و می رساند که آن پیر زنده دل روشن بین و فقیه ژرف نگر موقع شناس،تمایل چندانی به تشکیل نهادی در جنب شورای نگهبان نداشت و مایل بود این شورا خود با روشن بینی و برداشت صحیح از حکومت اسلامی و اختیارات آن و درک واقعیات و مقتضیات زمان ، مسائل را بررسی و در حل معضلات نظام کمک کند و موضع قانونی خود را مستحکم نگاه دارد . چند روز پس از این بیانات، در تاریخ ۲۳/۱۰/۱۳۶۶ در ملاقاتی که دبیر شورای نگهبان آیه الله صافی با ایشان داشتند در مورد شورای نگهبان فرمودند “

“… نهاد شورای نگهبان همیشه مورد تأیید اینجانب است و به هیچوجه تضعیف نشده و نخواهد شد . این نهاد باید همیشه با بیداری و هوشیاری در خدمت به اسلام ومسلمین کوشا باشد …”

در ملاقات ۱۱/۶/۱۳۶۳ اعضای شورای نگهبان با ایشان ضمن بیاناتی فرمودند :

“…من با نهاد شورای نگهبان صد در صد موافقم و عقیده ام هست که باید قوی و همیشگی باشد ،ولی حفظ شورا مقداری به دست خود شماست . برخورد شما باید طوری باشد که در آینده هم به این شورا صدمه ای نخورد …” در وصیتنامه سیاسی – الهی خود می فرمایند:

:  …” و از شورای محترم نگهبان می خواهم و توصیه می کنم ، چه در نسل حاضر و چه در نسل های آینده ، که با کمال دقت و قدرت وظایف اسلامی وملی خود را ایفا و تحت تأثیر هیچ قدرتی واقع نشوند و از قوانین مخالف با شرع مطهر و قانون اساسی بدون هیچ ملاحظه جلوگیری نمایند وبا ملاحظه ضرورات کشور ، که گاهی به احکام ثانویه و گاهی به ولایت فقیه باید اجرا شود ، توجه نمایند “…

باری به هرصورت سیر جریانات بدینجا منتهی شد که پس از ابراز نظریات مهم امام (ره) به شرحی که فوقاً ذکر شد – از سوی رئیس جمهور، رئیس مجلس ، رئیس دیوان عالی کشور، نخست وزیر و حجه السلام سید احمد خمینی نامه ای خطاب به معظم له نوشته واز ایشان خواسته شد برای حل عملی مسائل ، مرجعی را تعیین کنند که با تشخیص آن مرجع ،اختلافات مرتفع و معضلات حل شود . این نامه که در نیمه بهمن ۱۳۶۶ خدمت امام نوشته شد بدین شرح است “

بسمه تعالی محضر مقدس رهبر عظیم الشأن حضرت آیه الله العظمی امام خمینی

دامت برکات وجوده الشریف

در سایه اظهارات اخیر آن وجود مبارک از لحاظ نظری مشکلاتی که در راه قانونگذاری و اداره جامعه اسلامی به چشم می خورد برطرف شده و همانگونه که انتظار می رفت این راهنماییها مورد اتفاق نظر صاحبنظران قرار گرفت . مسأله ای که باقی مانده شیوه اجرائی اعمال حق حاکم اسلامی در موارد احکام حکومتی است . در حال حاضر لوایح قانونی ابتدا در وزارتخانه های مربوط و سپس در کمیسیون مربوط در دولت و سپس در جلسه هیأت دولت مورد شور قرار می گیرد و پس ازتصویب در مجلس معمولاً دو شور در کمیسیون های تخصصی دارد که با حضور کارشناسان دولت و بررسی نظرات متخصصان که معمولاً پس از اعلام وانتشار به کمیسیونها می رسد انجام می شود و معمولاً یک لایحه در چند کمیسیون به تناسب مطالب مورد بررسی قرار میگیرد و دو شور هم در جلسه علنی دارد که همه نمایندگان و وزرا یا معاونان وزارتخانه های مربوط در آن شرکت می کنند و به تناسب تخصصها اظهار نظر می کنند و پیشنهاد اصلاح می دهند و اگر کار بصورت طرح شروع شود ، گرچه ابتدا کارشناسی دولت را همراه ندارد ولی در کمیسیونها و جلسه عمومی همانند لوایح، کارشناسان مربوط نظرات خود را مطرح می کنند . پس از تصویب نهایی، شورای نگهبان هم نظرات خود را در قالب احکام شرعی یا قانون اساسی اعلام می دارد ، که در مواردی مجلس نظر آنها را تأمین می نماید ودر مواردی از نظر مجلس قابل تأمین نیست که در اینصورت مجلس وشورای نگهبان نمی توانند توافق کنند و همین جاست که نیاز به دخالت ولی فقیه و تشخیص موضوع حکم حکومتی پیش می آید ( گرچه موارد فراوانی از این نمونه ها در حقیقت اختلاف ناشی از نظرات کارشناسانه است ، که موضوع احکام اسلام یا کلیات قوانین اساسی را خلق می کند.

   اطلاع یافته ایم که جنابعالی در صدد تعیین مرجعی هستید که در صورت حل نشدن اختلاف مجلس شورای نگهبان از نظر شرع مقدس یا قانون اساسی ، با تشخیص مصلحت نظام و جامعه ، حکم حکومتی را بیان نماید . در صورتی که در این خصوص به تصمیم رسیده باشید با توجه به اینکه هم اکنون موارد متعددی از مسائل مهم جامعه بلا تکلیف مانده سرعت عمل مطلوب است .

عبدالکریم موسوی، سید علی خامنه ای ، احمد خمینی ، میرحسین موسوی، اکبر هاشمی رفسنجانی

امام خمینی (ره) در ۱۷/۱۱/۱۳۶۶ به این نامه پاسخ دادند و ضمن آن فرمان تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام را صادر کردند و اعضای آن را تعیین فرمودند . در همین نامه نیز مشخص است که امام (ره) ترجیح می دادند که کار بدینجا نمی کشید و بر روال طبیعی خود پیش می رفت.

. پاسخ امام (ره) بدین شرح است:

بسم الله الرحمن الرحیم

گرچه به نظر اینجانب پس از طی این مراحل ،زیر نظر کارشناسان که در تشخیص این امور مرجع هستند ، احتیاج به این مرحله نیست ، لکن برای غایت احتیاط در صورتی که بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان شرعاً و قانوناً توافق حاصل نشد ، مجمعی مرکب از فقهای محترم شورای نگهبان و حضرات حجج اسلام آقایان خامنه ای ، هاشمی ، اردبیلی، توسلی، موسوی خوئینی ها و جناب آقای میرحسین موسوی و وزیر مربوط برای تشخیص مصلحت نظام اسلامی تشکیل گردد و در صورت لزوم رأی اکثریت اعضای حاضر این مجمع مورد عمل قرار گیرد . احمد در این مجمع شرکت می نماید تا گزارش جلسات به اینجانب سریع تر برسد . حضرات آقایان توجه داشته باشند که مصلحت نظام از امور مهمه ای است که گاهی غفلت از آن موجب شکست اسلام عزیز می گردد . امروز جهان اسلام نظام جمهوری اسلامی ایران را تابلوی تمام نمای حل معضلات خویش می دانند . مصلحت نظام و مردم از امور مهمه ای است که مقاومت در مقابل آن ممکن است که اسلام پابرهنگان زمین را در زمانهای دور و نزدیک زیر سؤال برد و اسلام آمریکایی مستکبرین و متکبرین را با پشتوانه میلیاردها دلار توسط ایادی داخل و خارج آنان پیروز گرداند . از خداوند متعال می خواهم تا دراین مرحله حساس آقایان را کمک فرماید .

روح الله الموسوی الخمینی

به تاریخ ۱۷ بهمن ماه ۱۳۶۶

بدین ترتیب ، مجمع تشخیص مصلحت نظام در اواخر بهمن ۱۳۶۶ تشکیل شد.

نتیجه گیری

   اینگونه به نظر می رسد که یکی از موانع بزرگ گسترش اسلام در جهان مغایرتهایی است که برخی از احکام فقهی بخصوص در حیطه حقوق زنان و حقوق بشر با دستاوردهای عقلی جامعه مدرن دارد.

  در ضمن امروزه فقه بخصوص در قلمروی حکومت با مسائل مستحدثه زیادی مواجه شده است که مجبور است در مورد آن ها تصمیم بگیرد.

   در سالهای ابتدای انقلاب با توجه به عدم امکان حل مسائل مسنحدثه از طریق فقه سنتی، امام خمینی دستور تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام را دادند تا در موارد اختلاف مجلس و شورای نگهبان این مجمع بعنوان حکم عمل نماید که به نوعی پذیرش سیره عقلا به عنوان حجت بالذات بود.

  فقها و اصولیون معاصر باید بتوانند برای مشکلات این چنینی چاره ای بیاندیشند و به نظر می رسد که سیره عقلا در این زمینه دارای پتانسیل خوبی است که هنوز از بسیاری از ظرفیتهای آن در حل مسایل سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و بین المللی به کار گرفته نشده است.


[۱] ) مظفر، محمدرضا ، اصول الفقه ، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳،ج ۲، ص ۱۵۳؛ جعفری لنگرودی ، ۱۳۷۵ ش ، ج ۲، ص ۶۰

[۲]  ) جعفری لنگرودی ، دانشنامة حقوقی ، تهران ۱۳۷۵ ۱۳۷۵ ش ، ج ۲، ص ۵۷

[۳] ) جعفری لنگرودی، همانجا؛  ولایی ، عیسی ، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول ، تهران ۱۳۷۴ ش ص ۲۱۹، ۲۳۱، ۲۴۸؛

[۴] ) رجوع کنید به ابن عابدین ، مجموعة رسائل ، ج ۱، چاپ افست بیروت ، بی تا.، ج ۱، ص ۴۴

[۵] ) جرجانی ، علی بن محمد ، التعریفات ، چاپ عبدالرحمان عمیره ، بیروت ۱۴۰۷/۱۹۸۷ ص ۱۹۴

 [۶]  ) درآمدی بر حقوق اسلامی ، ص ۳۶۶؛ نیز رجوع کنید به سبحانی ، ۱۳۷۶ ش ، ج ۲، ص ۶۵؛ زحیلی ، ۱۴۱۶، ص ۸۲۸؛ ابوزهره ، ص ۲۶۲؛ جعفری لنگرودی ، ۱۳۷۵ش ، ج ۲، ص ۵۹

[۷] ) رجوع کنید به ابوزهره ، محمد ، اصول الفقه ، قاهره، بی تا، ص ۲۶۱ـ۲۶۲؛ محمصانی ، صبحی رجب ، فلسفة التشریع فی الاسلام ، بیروت ۱۹۷۵ ص ۲۶۴ـ۲۶۶؛ ابن عابدین ، ص ۴۳

[۸] ) برای بحث تفصیلی در این باره رجوع کنید به ولایی ، ص ۲۴۵ـ۲۴۶

[۹] ) رجوع کنید به مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، قم: دارالتفسیر، ۱۴۱۹ق ج ۲، ص ۱۵۳ـ۱۵۷؛ صدر، الحلقة الثانیة ، ص ۱۷۶؛ هاشمی ، ج ۴، ص ۲۴۷ـ ۲۴۸؛ درآمدی بر حقوق اسلامی ، ص ۳۶۸

[۱۰] ) رجوع کنید به رجبی، حسین، «کاربرد عرف در استنباط »، کیهان اندیشه ، ش ۴۸ (خرداد و تیر ۱۳۷۲) ص ۱۳۱؛ ولایی ، ص ۲۴۴، ۲۴۸

[۱۱] ) رجوع کنید به فیض ، علیرضا ، مبادی فقه و اصول ، تهران ۱۳۷۳ ش ص ۲۲۰، ۲۲۴

[۱۲] )  ولایی ، ص ۲۴۷

[۱۳] ) جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، تهران ۱۳۷۲ ش ، ذیل «بنای عقلا»، «عرف عقلا»

[۱۴] ) کاظمی، محمد علی، فوائد الاصول ، تقریرات درس محمدحسین نائینی ، قم ۱۴۰۶ ج ۳، ص ۱۹۲؛ مظفر، ج ۲، ص ۱۵۳؛ فیض ، ص ۲۲۱؛ ولایی ، ص ۱۳۶؛ درآمدی بر حقوق اسلامی ، ص ۳۶۶؛ مغنیه ، ص ۲۲۲

[۱۵] ) از جمله رجوع کنید به میرزای قمی ، ابوالقاسم بن محمد حسن ، قوانین الاصول ، تهران، بی تا.  ؛ج ۱، ص ۴۳۹، ۴۴۹، ۴۸۱؛ بروجردی ، محمدتقی ، نهایة الافکار ، تقریر ضیاءالدین عراقی ، قم، بی تا. ج ۴، قسم ۲، ص ۲۴۱

[۱۶] ) رجوع کنید به سبحانی ، جعفر، الموجز فی اصول الفقه ، ج ۲، قم ۱۳۷۶ ش ، ج ۲، ص ۶۵ـ۶۶؛ رجبی ، حسین رجبی ، «کاربرد عرف در استنباط »، کیهان اندیشه ، ش ۴۸ (خرداد و تیر ۱۳۷۲) ص ۱۳۳ـ۱۳۴؛ درآمدی بر حقوق اسلامی،  قم : دفتر انتشارات اسلامی ، ۱۳۶۴ ش ص ۳۶۷٫

[۱۷] ) جعفری لنگرودی ، ۱۳۷۵ ش ، ج ۲، ص ۵۹ ـ۶۱

[۱۸] ) علی‌دوست، ابوالقاسم ، فقه وعقل، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی ۱۳۸۱، ۱۲۰

[۱۹] ) محمدرضا مظفر، اصول الفقه، قم: دارالتفسیر، ۱۴۱۹ق، ج۳، ص ۱۷۹

[۲۰] ) محمد علی کاظمی خراسانی، فواید الاصول، تقریرات درس مرحوم نایینی، جلد سوم ، بی جا: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، ۱۴۰۷ ق، ص۱۹۲ – ۱۹۳

[۲۱] ) سید محمد باقر صدر، بحوث فی علم الاصول، جلد چهارم،  بی جا: موسسه دائره المعارف فقه، اسلامی، ۱۴۱۷ ق، ص ۲۳۴

[۲۲] ) مغنیه، محمد جواد ، علم اصول الفقه فی ثوبه الجدید ، قم ، بی تا. ص ۲۲

۱۵) مظفر، محمدرضا ، اصول الفقه، جلد دوم قم، دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ چهارم، ۱۳۷۰ ص ۱۵۲

[۲۴] ) مرکز اطلاعات و مدارک اسلامى‏، فرهنگ نامه اصول فقه، ص ۴۹۵، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی‏، قم، ۱۳۸۹ش.

[۲۵] ) کاظمی، ج ۳، ص ۱۹۲ ؛ و طباطبائی حکیم ، محمد سعید ، المحکم فی اصول الفقه ، قم ۱۴۱۴/۱۹۹۴ ج ۳، ص ۲۷۵

[۲۶] ) فیض، علیرضا ، مبادی فقه و اصول ، تهران ۱۳۷۳ ش ص ۲۲۴٫

[۲۷] ) هاشمی ، محمود ، بحوث فی علم الاصول ، تقریرات درس محمدباقر صدر، قم ۱۴۰۵ج ۴، ص ۲۳۴

[۲۸] ) صدر، الحلقة الثانیة ، ص ۱۷۹؛ جعفری لنگرودی ، ۱۳۷۵ ش ، ج ۲، ص ۶۲؛ رجبی ، ص ۱۳۲

[۲۹] ) جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، بی جا، بی تا، ص ۱۱۴

[۳۰] ) سعید قماشی، جایگاه عقل در استنباط احکام، قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، چاپ دوم،  ۱۳۸۶، ص ۵۸

[۳۱] ) وحید خراسانی، درس خارج فقه، ۱/۹/۱۳۷۱، به نقل از علی دوست، ص ۲۱

[۳۲] ) سید ابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین، ج ۲ ص ۱۳۱

[۳۳] ) موسوی تبریزی، اوثق الوسایل، قم: انتشارات کتبی نجفی، ۱۳۶۹ ص ۱۷

[۳۴] ) عبداللهی، مجموعه آثار کنگره امام خمینی، جلد۹ تهران: موسسه نشر آثار امام خمینی ، ۱۳۷۵، ص۲۴

[۳۵] ) کاظمی، ج ۳، ص ۱۹۲

[۳۶] ) علی‌دوست،  ابوالقاسم، ۱۳۸۱، ص ۲۱۸

[۳۷] ) صابری، حسین، عقل و استنباط فقهی، مشهد: بنیاد پژوهشهای اسلامی، ۱۳۸۱، ص۴۹

[۳۸] ) مظفر،محمد جواد، ۱۴۱۹ق، ج۱، ص ۲۲۲

[۳۹] ) هاشمی ، محمود ، بحوث فی علم الاصول ، تقریرات درس محمدباقر صدر، قم ۱۴۰۵ج ۴، ص ۲۳۴

[۴۰] ) زحیلی ، وهبه مصطفی ، آثار الحرب فی الفقه الاسلامی ، دمشق ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳ ، ص ۲۶۷ـ ۲۶۸٫

[۴۱] ) علم الهدی، مرتضی بن داعی ، الذریعة الی اصول الشریعة ، چاپ ابوالقاسم گرجی ، تهران ۱۳۴۶ـ۱۳۴۸ ش، ج ۲، ص ۴۹۰، ۴۹۳، ۵۰۵، ۸۳۶ـ۸۳۷

[۴۲] ) طوسی، محمدبن حسن ، العدة فی اصول الفقه ، چاپ محمدرضا انصاری ، قم ۱۴۱۷، ص ۱۷۲، ۱۷۳، ۴۵۰

[۴۳] ) مظفر، محمدرضا ، اصول الفقه ، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳ج ۲، ص ۲۵۵

[۴۴] ) میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسن ، قوانین الاصول ، تهران،  بی تا.، ج ۱، ص ۴۳۹

[۴۵] ) همان ، ج ۱، ص ۴۴۹، ۴۸۱، ج ۲، ص ۵۷

[۴۶] ) اصفهانی، محمد حسین ، الفصول الغرویه ، تبریز ،  بی تا.، ص ۶۶، ، ۲۷۱،

[۴۷] ) انصاری ، مرتضی بن محمد امین ، فرائد الاصول ، چاپ عبدالله نورانی ، قم ۱۳۶۵ ش ص ۶۷ـ ۶۸، ۷۴، ۱۶۳، ۱۷۵، ۲۰۲، ۳۳۴ـ۳۳۵، ۴۶۰، ۵۱۴، ۵۲۶

[۴۸] ) آخوند خراسانی، محمد کاظم بن حسین ، کفایة الاصول ، تهران ، بی تا. ، ج ۲، ص ۵۸، ۹۸

[۴۹] ) ر. ک. بصری ، محمدبن علی ، المعتمد فی اصول الفقه ، چاپ خلیل میس ، بیروت ۱۴۰۳/ ج ۱، ص ۵۵؛  ابن قدامه ، روضة الناظر و جنة المناظر ، بیروت ۱۴۰۱ ص ۱۰۱

[۵۰] ) مرکز اطلاعات و مدارک اسلامى‏، فرهنگ نامه اصول فقه، ص ۴۹۵، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی‏، قم، ۱۳۸۹ش

[۵۱] ) ر. ک.  امام خمینی ، روح الله ،الرسائل ، قم ۱۳۸۵ ج ۲، ص ۱۲۳؛ غروی تبریزی،  علی ، التنقیح فی شرح العروة الوثقی : الاجتهاد و التقلید ، تقریر ابوالقاسم خوئی ، قم ۱۴۱۰ص ۸۳، ۸۵، ۲۱۵ـ۲۱۷، ۲۲۶؛ بروجردی ، محمدتقی ، نهایة الافکار ، تقریر ضیاءالدین عراقی ، قم ] بی تا. [ ج ۴، قسم ۲، ص ۲۴۱)

[۵۲] ) طباطبائی یزدی، محمد کاظم بن عبدالعظیم ، العروة الوثقی ، تهران، بی تا،   ج ۲، ص ۷۱۰ـ۷۱۱، مسئلة ۲

۴۸) همانجا ، ج ۲، ص ۷۲۸، مسئلة ۲۰، ص ۷۳۵، ۷۳۷، مسئلة ۳، ص ۷۴۵، مسئلة ۲۲

[۵۴] ) ر.ک.  توحیدی ، محمدعلی ، مصباح الفقاهة فی المعاملات ، تقریرات درس سید ابوالقاسم خوئی ، قم ۱۳۷۱  ج ۲، ص ۶، ۹۳، ۲۱۹، ج ۳، ص ۳۳، ۹۷ـ ۹۸، ۱۳۰ـ ۱۳۱؛ نجفی ، محمد حسن بن باقر نجفی ، جواهر الکلام ، بیروت ۱۴۱۲ ج ۸، ص ۳۳۳؛ صدر،محمد باقر، الحلقة الثالثة ، ج ۱، ص ۱۸۵؛ طوسی ، ۱۳۷۷ـ۱۳۸۲، ج ۲، ص ۵۴۰ـ۵۴۱، ۵۹۹٫

[۵۵] ) نجفی ، محمد حسن بن باقر ، جواهر الکلام ، بیروت ۱۴۱۲/ ج ۴، ص ۲۶۴ـ۲۶۵، ج ۹، ص ۵۸۱، ج ۱۳، ص ۳۰۸؛ توحیدی ، ج ۲، ص ۸۰ ـ۸۳، ج ۴، ص ۱۴۸ـ۱۴۹؛ صدر، الحلقة الثالثة ، ج ۱، ص ۱۹۱؛ هاشمی ، ج ۴، ص ۲۳۴ـ۲۳۵

[۵۶] ) طباطبائی یزدی ، ج ۲، ص ۶۲۳، مسئلة ۲۰

[۵۷] ) طباطبائی یزدی ، ج ۲، ص ۶۲۳، مسئلة ۲۰؛ نجفی ، ج ۸، ص ۷۵، ۱۷۵؛ خوئی ، ج ۲، ص ۲۶، مسئلة ۸۵

[۵۸] ) خوئی ، ج ۲، ص ۱۲۹

[۵۹] )  خوئی ، ج ۲، ص ۱۳۱، مسئلة ۵۳۸

[۶۰] ) هاشمی ، ج ۴، ص ۲۳۵

[۶۱] ) نجفی ، ج ۸، ص ۳۲۱، ج ۱۰، ص ۳۳

[۶۲] ) آخوند خراسانی ، ج ۲، ص ۹۸ـ۹۹، ۲۸۰

[۶۳] ) کاظمی ، ج ۳، ص ۱۹۳

[۶۴] ) حکیم، محمد تقی، الاصول العامه للفقه المقارن بی جا،  المجمع العالمی لاهل البیت ( ع)  ۱۴۱۸ق، ص ۱۹۸

[۶۵] ) کاظمی ، ج ۳، ص ۱۹۲

[۶۶] ) هاشمی، ج ۳، ص۲۳۳ به بعد

[۶۷] ) مظفر، ج ۲، ص ۱۲۶ـ۱۲۷، ۱۵۳ـ۱۵۵؛ اصفهانی ، ۱۴۱۴ـ۱۴۱۵، ج ۳، ص ۱۷۹ـ۱۸۴، ۲۴۸ـ۲۵۵٫

[۶۸] ) امام خمینی، روح الله، ج ۲، ص ۱۳۰

[۶۹] ) اصفهانی، محمد حسین ، نهایه الدرایه فی شرح الکفایه، جلد سوم، قم، انتشارات سیدالشهدا،  ۱۳۷۴ ص ۱۲

[۷۰] ) همانجا، ج۲، ص ۳۲۰

[۷۱] )  آخوند خراسانی، محمدکاظم ، کفایه الاصول، قم، مؤسسه نشر اسلامی، ۱۴۲۳ ق، ص  ۳۴

[۷۲] ) مغنیه، محمد جواد، ص۲۲۲

[۷۳] ) منتظری، حسین علی، نهایه الاصول، قم، نشر قدس ۱۴۱۵ق، ص ۴۱۷

[۷۴] ) آشتیانی، محمدحسین، بحرالفوائد فی شرح الفرائد، قم، انتشارات کتابخانه آیت‌الله مرعشی ۱۴۰۲ق، ص ۱۷۱

[۷۵] ) همانجا

[۷۶] ) علامه طباطبائی، محمد حسین ، حاشیۀ الکفایه، ۱۳۸۱ ، ص ۲۰۶

[۷۷] ) علامه طباطبائی، محمد حسین، المیزان، ج ۵، ص ۹ الی ۱۱

 ([۷۸] ابوالقاسم، علی دوست، فقه و عقل، ص۲۱۷

[۷۹] ) محمد شبستری، نقد و نظر، شماره های ۳ و  ۴، سال اول، تابستان و پاییز ۱۳۷۴ ، ص ۲۰

[۸۰] ) محمد هادی معرفت، نقد و نظر، شماره های ۳ و  ۴، سال اول، تابستان و پاییز ۱۳۷۴ ، ص  ۶۰

[۸۱] ) همانجا ص ۶۹

[۸۲] )  همانجا ص ۶۳

[۸۳] ) ابوالقاسم گرجی، نقد و نظر، شماره های ۳ و  ۴، سال اول، تابستان و پاییز ۱۳۷۴ ، ص ۹۹ و ۱۰۰

[۸۴] ) همانجا، ص ۴۸ و ۴۹

[۸۵] ) محمد حسن مرعشی، نقد و نظر، شماره های ۳ و  ۴، سال اول، تابستان و پاییز ۱۳۷۴ ، ص  ۱۰۲

[۸۶] ) شریعتی، علی، مجموعه آثار ۱، با مخاطبهای آشنا، چاپ اول، حسینیه ارشاد، آذر ۱۳۵۶ ص ۱۹۵

[۸۷]  ) سروش، عبدالکریم، ، اخلاق خدایان، انتشارات صراط،  ص۱۰۴

[۸۸]  ) همانجا ص ۱۰۵

[۸۹] خاطرات حسین مهرپور http://www.dadsetani.ir/Portals/dadsetani.ir/PaperAttch/871.htm

منابع

محمد کاظم بن حسین آخوند خراسانی ، کفایة الاصول ، تهران ] بی تا. [ ؛

 علی بن محمد آمدی ، الاحکام فی اصول الاحکام ، چاپ جمیلی ، بیروت ۱۴۰۴/۱۹۸۴؛

 ابن شهید ثانی ، معالم الاصول ، نجف ۱۳۹۱/۱۹۷۱؛

 ابن عابدین ، مجموعة رسائل ابن عابدین ، ج ۱، چاپ افست بیروت ] بی تا. [ ؛

 ابن قدامه ، روضة الناظر و جنة المناظر ، بیروت ۱۴۰۱/۱۹۸۱؛

محمد ابوزهره ، اصول الفقه ، قاهره ] بی تا. [

 ؛ محمد حسین اصفهانی ، الفصول الغرویه ، تبریز ] بی تا. [ ؛

 همو، نهایة الدرایة فی شرح الکفایة ، قم ۱۴۱۴ـ۱۴۱۵؛

مرتضی بن محمد امین انصاری ، فرائد الاصول ، چاپ عبدالله نورانی ، قم ۱۳۶۵ ش ،

محمدتقی بروجردی ، نهایة الافکار ، تقریر ضیاءالدین عراقی ، قم ] بی تا. [ ؛

محمدبن علی بصری ، المعتمد فی اصول الفقه ، چاپ خلیل میس ، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳؛

محمدعلی توحیدی ، مصباح الفقاهة فی المعاملات ، تقریرات درس سید ابوالقاسم خوئی ، قم ۱۳۷۱ ش ؛

علی بن محمد جرجانی ، التعریفات ، چاپ عبدالرحمان عمیره ، بیروت ۱۴۰۷/۱۹۸۷؛

محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق ، تهران ۱۳۷۲ ش ؛

محمد جعفر جعفری لنگرودی ، دانشنامة حقوقی ، تهران ۱۳۷۵؛ عبدالصاحب حکیم ، منتقی الاصول ، تقریرات درس محمد حسینی روحانی ، قم ۱۴۱۴؛

 محمدتقی حکیم ، الاصول العامة للفقه المقارن ، چاپ افست قم ۱۹۷۹؛

روح الله خمینی ، رهبر انقلاب و بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران ، الرسائل ، قم ۱۳۸۵؛

ابوالقاسم خوئی ، منهاج الصالحین ، نجف ۱۳۹۷؛

درآمدی بر حقوق اسلامی ، قم : دفتر انتشارات اسلامی ، ۱۳۶۴ ش ؛

حسین رجبی ، «کاربرد عرف در استنباط »، کیهان اندیشه ، ش ۴۸ (خرداد و تیر ۱۳۷۲)؛

وهبه مصطفی زحیلی ، آثار الحرب فی الفقه الاسلامی ، دمشق ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳؛ همو، اصول الفقه الاسلامی ، دمشق ۱۴۱۶/۱۹۹۶؛

جعفر سبحانی ، الملازمة بین حکمی العقل و الشرع عند الشیخ الانصاری ، قم ۱۴۱۵؛

همو، الموجز فی اصول الفقه ، ج ۲، قم ۱۳۷۶ ش ؛

عبدالاعلی سبزواری ، تهذیب الاصول ، بیروت ۱۴۰۶/۱۹۸۵؛

محمد باقر صدر، دروس فی علم الاصول : حلقات ثلاثة ، بیروت ۱۹۷۸؛

 محمد سعید طباطبائی حکیم ، المحکم فی اصول الفقه ، قم ۱۴۱۴/۱۹۹۴؛

محمد کاظم بن عبدالعظیم طباطبائی یزدی ، العروة الوثقی ، تهران ] بی تا. [ ؛

 محمدبن حسن طوسی ، العدة فی اصول الفقه ، چاپ محمدرضا انصاری ، قم ۱۴۱۷؛

همو، کتاب الخلاف فی الفقه ، تهران ۱۳۷۷ـ۱۳۸۲؛

 حسن بن یوسف علامه حلی ، مبادی الوصول الی علم الاصول ، بیروت ۱۴۰۶/۱۹۸۶؛

 مرتضی بن داعی علم الهدی ، الذریعة الی اصول الشریعة ، چاپ ابوالقاسم گرجی ، تهران ۱۳۴۶ـ۱۳۴۸ ش ؛

عبداللهی، مجموعه آثار کنگره امام خمینی، جلد۹ تهران، موسسه نشر آثار امام خمینی ، ۱۳۷۵

وحید خراسانی، درس خارج فقه، ۱/۹/۱۳۷۱، به نقل از علی دوست،

سید ابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین، قم، مدینه العلم، ۱۴۱۰

 موسوی تبریزی، اوثق الوسایل، قم: انتشارات کتبی نجفی، ۱۳۶۹

محمد تقی حکیم، الاصول العامه للفقه المقارن بی جا،  المجمع العالمی لاهل البیت ( ع)  ۱۴۱۸ق،

اصفهانی، محمد حسین ، نهایه الدرایه فی شرح الکفایه، جلد سوم، قم، انتشارات سیدالشهدا،  ۱۳۷۴

آخوند خراسانی، محمدکاظم ، کفایه الاصول، قم، مؤسسه نشر اسلامی، ۱۴۲۳ ق

منتظری، حسین علی،نهایه الاصول، قم، نشر قدس ۱۴۱۵ق،

آشتیانی، محمدحسین، بحرالفوائد فی شرح الفرائد، قم: انتشارات کتابخانه آیت‌الله مرعشی ۱۴۰۲ق،

مجله نقد و نظر، شماره های ۳ و  ۴، سال اول، تابستان و پاییز ۱۳۷۴

علی دوست، ابوالقاسم ، فقه وعقل، تهران، تهران پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۸۱

علی دوست، ابوالقاسم، فقه و عرف، تهران: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ۱۳۸۴

صابری، حسین، عقل و استنباط فقهی، مشهد: بنیاد پژوهشهای اسلامی، ۱۳۸۱

علی غروی تبریزی ، التنقیح فی شرح العروة الوثقی : الاجتهاد و التقلید ، تقریر ابوالقاسم خوئی ، قم ۱۴۱۰؛

 علیرضا فیض ، مبادی فقه و اصول ، تهران ۱۳۷۳ ش ؛

 محمد علی کاظمی ، فوائد الاصول ، تقریرات درس محمدحسین نائینی ، قم ۱۴۰۶؛

علی بن حسین محقق کرکی ، جامع المقاصد فی شرح القواعد ، قم ۱۴۱۴؛

صبحی رجب محمصانی ، فلسفة التشریع فی الاسلام ، بیروت ۱۹۷۵؛

 محمدرضا مظفر، اصول الفقه ، بیروت ۱۴۰۳/۱۹۸۳؛

محمد جواد مغنیه ، علم اصول الفقه فی ثوبه الجدید ، قم ] بی تا. [ ؛

ابوالقاسم بن محمد حسن میرزای قمی ، قوانین الاصول ، تهران ] بی تا. [ ؛

 نجفی، محمد حسن بن باقر ، جواهر الکلام ، بیروت ۱۴۱۲/۱۹۹۲؛

 محمد سرور واعظ الحسینی ، مصباح الاصول ، قم ۱۴۰۹؛

ولایی ، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول ، تهران ۱۳۷۴ ش ؛

هاشمی، محمود ، بحوث فی علم الاصول ،تقریرات درس محمدباقر صدر، قم ۱۴۰۵٫

جوابی بنویسید